Sentencia Penal Nº 168/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 306/2020 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 306/2020.

SENTENCIA Nº 000168/2021

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ILMOS. SRES.:

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Presidente:

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados:

Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.

D. JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.

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En Santander, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 335/2019, Rollo de Sala Nº 306/2020, por delito de robo con violencia e intimidación en las personas, contra D. Rogelio y D. Rosendo, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representados por los Procuradores Srs. Morales Romero y González-Estéfani Sánchez y defendidos por los Letrados Srs. García Berenguer y Palacio del Río, respectivamente.

Ha sido Acusación Particular 'BANCO DE SANTANDER, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Fernández Gutiérrez y bajo la dirección técnica del Letrado Sr. Sánchez Arambarri.

Siendo parte apelante en esta alzada D. Rogelio, y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Ana Isabel Carroccia Muñoz, y el resto de las partes, ya referenciadas.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO:En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha siete de febrero de dos mil veinte, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS:

RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Primero. - Que el acusado Rogelio, mayor de edad, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado entre otras en Sentencia de fecha 08/10/2012 por un delito de robo con violencia a la pena de cuatro años de prisión, en prisión por esta causa desde el 28 de septiembre de 2017 hasta 24 de julio de 2019, de acuerdo con una segunda persona que no ha quedado debidamente identificada accedieron el día 22 de Septiembre de 2017 sobre las 14 horas al interior de la sucursal del Banco de Santander sita en la localidad de Puente Viesgo, ocultando ambos parcialmente su rostro y utilizando Rogelio una peluca ,dirigiendo con unos pañuelos y otros elementos apura evitar ser identificados, portando ambos intervinientes sendas armas que no han sido localizadas con la que el encausado apunto al subdirector de la sucursal Carlos Miguel y a quien conmino diciéndole 'Esto es un atraco, dame el dinero' saltando seguidamente al ver que el citado empleado accionaba el botón de alarma hacia el interior del recinto donde este se encontraba separado del público por un que salto apoyando sus manos desnudas en el cristal de separación y registrando los distintos habitáculos, apoderándose de 400 euros en monedas y una vez en su poder ambos acusados, el segundo que había estado todo el tiempo en la zona reservada al público, obligan al Director como al Subdirector a introducirse en el cuarto de baño, diciéndoles que si abandonan el lugar los matan y una vez consumada la acción se dan a la fuga.

Segundo. - Las armas utilizadas no han podido ser intervenidas ni identificadas.

Tercero. - No ha quedado acreditado la intervención en estos hechos del encausado Rosendo, mayor de edad con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido ejecutoriamente condenado entre otras en Sentencias de fecha 18/09/2013, y 07/11/2013 por delitos de robo con violencia, privado de libertad por esta causa desde el día hasta el día

FALLO:

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Rogelio Como coautor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS previsto y penado en los artículos 237 , y 240.1 , 2 y 3 del Código Penalconcurriendo las agravantes de reincidencia del artículo 22.8 y de Disfraz del artículo 22.2 del Código Penala la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole una tercera parte de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil el condenado indemnizara al BANCO DE SANTANDER S.A. en la cantidad de 400.- € importe del dinero sustraído y no recuperado.

ABÓNESE AL CONDENADO el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rosendo del delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN Y USO DE ARMAS de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación Particular y declarando de oficio una tercera parte de las costas del procedimiento.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Rosendo y a Rogelio del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación Particular y declarando de oficio una tercera parte de las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO:Por D. Rogelio, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO :En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.

Hechos

UNICO:Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos, si bien se corrigen algunos errores de transcripción:

1) Donde dice, en el Hecho Primero, ' dirigiendo con unos pañuelos y otros elementos apura', debe decir 'y cubriéndose con unos pañuelos y otros elementos para'.

2) Donde dice, en el Hecho Primero, ' separado del público por un', debe decir 'separado del público por un mostrador'.

3) Donde dice, en el Hecho Tercero, ' privado de libertad por esta causa desde el día hasta el día', debe decir 'privado de libertad por esta causa desde el día 27-9-2017 hasta el día 28-9-2017'.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia condena al acusado hoy recurrente, D. Rogelio, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de armas, de los artículos 237, 240.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo las agravantes de reincidencia y disfraz del artículo 22-8º y 2º del mismo cuerpo legal, a la pena de cinco años de prisión, accesorias y pago de una tercera parte de las costas, más responsabilidades civiles. También absuelve del mismo delito al otro acusado, D. Rosendo, y a ambos acusados de un delito de tenencia ilícita de armas, declarándose de oficio dos terceras partes de las costas.

Recurre la sentencia el único condenado, D. Rogelio, alegando diversos pedimentos, que, por no repetir, glosaremos a continuación. Terminaba solicitando que se declarase la nulidad del acto del juicio y por tanto la de la sentencia, retrotrayendo las diligencias al momento previo al acto del juicio oral, debiéndose repetir el juicio con un juez distinto al que lo enjuició en este procedimiento. Subsidiariamente que se dictase sentencia absolutoria respecto del delito por el que venía condenado.

Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO:Examinaremos a continuación los distintos motivos expuestos en el recurso de apelación.

A)Vulneración del derecho a un juez imparcial.

Dice el recurrente que se han vulnerado los artículos 24.2 de la Constitución y 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, en lo que respecta al derecho a un juicio justo, así como la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Kyrprianou vs.Chipre, Micallefvs. Malta u Otegui Mondragón vs. España.

Basa sus argumentos el recurrente en que la imparcialidad objetiva del juez que presidió el juicio y dictó la sentencia quedó vulnerada desde el momento en que por parte del juez se intervino más allá de lo debido en la práctica de la prueba pericial de los Peritos de Dactiloscopia, cortando sus intervenciones, haciendo comentarios sobre sus propios conocimientos -los del juez-, reconduciendo las manifestaciones de aquéllos y tomando postura en relación al material a enjuiciar. Entre estos comentarios cita los siguientes: ' conozco perfectamente el funcionamiento porque he estado varias veces en la Policía Científica tanto en Madrid como en Barcelona'(minuto 9:27, que no el 8:53 de la grabación de la segunda sesión, como dice el recurso), toda la intervención del juez a partir del minuto 28:13 de la grabación ('vamos a ver si aclaramos porque me parece que estamos entrando en un bucle', 'lo que usted habla de contraste, yo lo conozco como certificar, no es un contraste sino un cotejo ... y acuden a la base de datos, para contrastar, del Documento Nacional de Identidad', 'menos mal, menos mal, ¿ve? ¿ve cómo voy sabiendo un poco de qué va el asunto?'). Entiende el recurrente que esa intervención del juez implica una vulneración del derecho al juez imparcial, pues exterioriza unas consideraciones previas corrigiendo al Perito, una previa toma de posición sobre el material probatorio, y ello abocaría a la nulidad del juicio y por ende de la sentencia.

La Sala no comparte esa opinión. La defensa del recurrente es consciente de que la prueba de cargo principal, y única por otro lado, es el resultado de la pericial lofoscópica, y toda su argumentación se dirige, tanto en este como en los motivos subsiguientes, a tratar de anular el valor probatorio de dicha prueba. Pretensión que es lógicamente comprensible desde la perspectiva del derecho de defensa, pero que debe ser tamizada y estudiada como corresponde.

La Sala ha visto y escuchado la grabación de la segunda sesión del juicio oral, donde se evacuó la prueba pericial, como no podía ser de otra manera, y de ese visionado la Sala colige que los comentarios del juez de instancia que el recurrente tilda de ' manifestación de parcialidad'no son otra cosa que aclaraciones que el juzgador les pide a los peritos para entender correctamente el modus operandide la prueba pericial. En ningún momento introduce opiniones propias, ni manifiesta haber tomado contacto previo con el material probatorio.

Como dice la STS de 19-5-2021, ' la imparcialidad constituye un hábito intelectual y moral del juez, que consiste en la total ausencia de interés personal en el resultado del proceso, más allá de la satisfacción de la realización de la Justicia'.

El recurrente cita en su extenso recurso nuestra Sentencia Nº 463/2010 de 2 de noviembre, de la que fue Ponente quien lo es de esta resolución, pero aunque la jurisprudencia allí citada es perfectamente trasladable a la presente causa, sin embargo no lo son al presente caso los comentarios efectuados por la juzgadora en aquel caso, pues si en aquél los comentarios daban ciertamente la impresión del contacto previo de la juzgadora con el material a enjuiciar y de una toma de postura previa anterior al acto del juicio oral, en el presente caso no pasa eso, pues los comentarios del juez ni permiten sospechar un contacto previo con el material a enjuiciar, ni, sobre todo, permiten afirmar una toma de postura previa anterior a la práctica de la prueba pericial que se estaba practicando. Los comentarios del juez se dirigían, siempre en modo interrogativo, a los peritos, y con ellos no pretendía el juez imponer a éstos una determinada versión supuestamente por él predeterminada, sino aclarar, tanto para él mismo como para todas las partes, eliterseguido por la investigación de los peritos lofoscópicos en relación a las bases de datos consultadas (SAID, bases de datos de la Policía Nacional y, finalmente, fichero del D.N.I.).

Ya dijimos entonces, y nuevamente lo transcribimos ahora, que ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados. A protegerlas se dirigen, sin duda, las exigencias de imparcialidad. La sujeción estricta a la ley garantiza la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, es decir, el resultado del enjuiciamiento. Esta obligada vinculación es especialmente exigible en el ámbito penal ( SsTC 75/1984, 133/1987, 150/1989, 111/1993, 137/1997 y 237/1997). Todo ello supone, en palabras de la STC 142/1997, ' que esa su libertad de criterio en que estriba la independencia no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, es decir, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho'.

Esta obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: 1ª) El Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; y 2ª) El Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra ( SsTEDH de 22-6-1989, caso Langborger; de 25-11-1993, caso Holm; y de 20-5-1998, caso Gautrin y otros).

El método de apreciación de estas exigencias se caracteriza por distinguir dos perspectivas, subjetiva y objetiva, desde las que valorar si el Juez de un caso concreto puede ser considerado imparcial. La perspectiva subjetivatrata de apreciar la convicción personal del Juez, lo que pensaba en su fuero interno en tal ocasión, a fin de excluir a aquel que internamente haya tomado partido previamente, o vaya a basar su decisión en prejuicios indebidamente adquiridos. Desde esta perspectiva, la imparcialidad del Juez ha de presumirse, y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas. La perspectiva objetiva, sin embargo, se dirige a determinar si, pese a no haber exteriorizado convicción personal alguna ni toma de partido previa, el Juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto.

Es preciso recordar, dice la STC Nº 162/1999 de 27 de septiembre, que en este ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos. Las sospechas de parcialidad pueden surgir de cualquier tipo de relaciones jurídicas o de hecho en que el Juez se vea o haya visto envuelto. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siguiendo un criterio de clasificación diverso del utilizado por el TEDH, ha agrupado bajo el común denominador de afectar a la 'imparcialidad subjetiva' a aquellas sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez con las partes, mientras las que evidencian la relación del Juez con el objeto del proceso, hemos dicho, afectan a la 'imparcialidad objetiva' ( SsTC 145/1988, 11/1989, 136/1992, 372/1993 y 32/1994). Las exigencias de imparcialidad se proyectan sobre la actividad procesal y extraprocesal del Juez del caso, definiendo reglas y exclusiones que tratan de disipar cualquier duda legítima que pueda existir sobre la idoneidad del Juez. Por otra parte, las referencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos a la 'perspectiva subjetiva' desde la que cabe apreciar la imparcialidad judicial, que llevan a indagar 'la convicción personal del Juez', tanto para descartar la presencia de prejuicios o tomas de partido previas como para excluir aquellos supuestos en que sea legítimo temer que el criterio de juicio no va a ser la aplicación del Ordenamiento jurídico, sino otro, derivado de cualquier tipo de relación jurídica o de hecho, que el Juez mantenga o haya mantenido en relación con la pretensión de condena que ha de decidir, tienen más que ver con la actividad extraprocesal del Juez, aquella que, por razones personales le haga aparecer vinculado a las partes, a sus intereses, o al mismo objeto de enjuiciamiento.

Ciertamente, y también lo recuerda la citada STS de 19-5-2021, con cita de la de 18-12-2014, ' en general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación, advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de 'complicidad' o sintonía preexistente con las posturas defensivas, pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal'.

Pero también se decía en la STS de 22-10-2015 que ' ello no significa que más allá de las causas de recusación previstas por el legislador deba primar la subjetividad de una de las partes, resultando suficiente para excluir al Juez predeterminado por la ley levantar sospechas carentes de fundamento objetivo y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de selección o exclusión del Juez llamado legalmente a conocer. Es evidente que en un Estado de Derecho los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa y que la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión'.

Y en la STS de 10-3-2015 se recordaba que ' la dirección del juicio reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir. En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara), son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto'.

Desde la perspectiva que nos ofrecen los anteriores razonamientos, ninguna parcialidad, objetiva o subjetiva, observa esta Sala en los comentarios -en realidad, preguntas aclaratorias- que subraya la defensa del recurrente en su recurso. Lo que el juez hizo fue centrar el objeto de la pericia y aclarar conceptos, así como reiterar lo que los peritos ya habían dicho previamente, solventando las dudas que pudiera tener al respecto.

Y eso no es ser parcial, sino que es ser profesional, en tanto en cuanto lo que pretende el juez con sus preguntas y comentarios es no errar en la valoración de la única prueba de cargo existente en la presente causa contra el acusado, y permitir a todaslas partes, con la inmediación propia del plenario, recibir la misma información que el juez está recibiendo de los peritos.

Consecuentemente, este primer motivo ha de ser rechazado en su integridad.

B)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia en conexión con vulneración del derecho a la intimidad personal, que llevan a un error en la valoración probatoria.

Se fundamenta el recurso en que, para la confección del informe pericial lofoscópico que constituye la prueba de cargo única y principal contra el acusado, se ha utilizado sin autorización judicialla ficha auxiliar del D.N.I., que es un fichero de naturaleza administrativa y por tanto regido por la Ley Orgánica de Protección de Datos, así como que se ha partido, como huellas indubitadas, de las contenidas en una ficha del SAID en blanco, en la que no consta ni nombre ni apellidos del acusado; tampoco se concreta por qué se atribuyen esas huellas al acusado, ni se ha aportado a la causa el tanto por ciento atribuible a los otros quince candidatos resultantes de SAID.

En resumen: lo que argumenta la defensa del acusado es la quiebra de derechos fundamentales en la obtención de la identidad del acusado partiendo de la huella digital tomada en el lugar del atraco: A) La huella es sometida al SAID; B) El SAID ofrece datos que pudieran coincidir con quince personas; C) La ficha que según el SAID se corresponde con el acusado está en blancoen sus datos identificativos; D) La Guardia Civil acude, sin autorización judicial, al fichero del DNIpara obtener las huellas de los índices del acusado y comprueban que la huella dubitada se corresponde con la del índice del acusado.

De todo ello colige el recurrente que se han vulnerado derechos fundamentales del acusado, pues la Guardia Civil sólo podía haber acudido al fichero del D.N.I. con autorización judicial, cosa que no hizo.

Reiteramos que la cuestión no es baladí, pues estamos hablando de la única prueba de cargo que apunta al acusado.

Y es que, para que la prueba advenga con garantías al procedimiento, es preciso que en todo momento se respete el derecho constitucional a la presunción de inocencia, y, como es sabido, dicho derecho se desvirtúa mediante la práctica de prueba en el acto del juicio oral. Para que esa prueba pueda desvirtuar aquel derecho es preciso que la misma se haya practicado en el plenario (prueba existente), que la misma no sea nula por haberse obtenido de forma ilícita(prueba lícita) y que la misma sea apta para acreditar aquello que se pretende probar (prueba suficiente).

En relación con el segundo punto (prueba lícita), se exige que la misma sea constitucionalmente obtenida, es decir, advenida al acervo probatorio a través de medios de prueba válidos, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

La defensa del acusado alega que la única prueba de cargo, la pericial lofoscópica, que atribuye al acusado la autoría del atraco por corresponder la huella dactilar hallada en el lugar del robo con una de las del inculpado, ha advenido al proceso de forma ilegal, pues en el iterseguido por la Guardia Civil para averiguar la identidad de quién imprimió esa huella dactilar en el lugar del atraco no se han respetado todas las garantías legales: se ha accedido al fichero del D.N.I., que es un fichero administrativo y por tanto sometido a la Ley de Protección de Datos, sin autorización judicial, y, por tanto, sin las debidas garantías.

Para resolver esta cuestión es menester comprobar si lo que se dice por la defensa del acusado es cierto, y si es necesario que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado recaben autorización judicial para poder acceder al fichero de datos del D.N.I., y en particular a las huellas dactilares en él obrantes. Pero antes hemos de determinar qué es lo que se desprende de lo actuado en la causa.

Y lo que se desprende de la causa es lo que sigue: 1) Se produce un atraco con uso de armas en la sucursal del Banco de Santander de Puente Viesgo, por dos personas que se cubren las caras; 2) En el cristal del mostrador, en el que se ha apoyado uno de los atracadores para saltarlo, se encuentran huellas dactilares y palmares; 3) Tras la inspección ocular y toma de muestras, se comprueba que una de las huellas, de un pulgar izquierdo, tras el cotejo en el SAID, se corresponde con el acusado D. Rogelio; 4) Para llegar a esa conclusión, dado que la ficha del SAID sólo constata el sexo y la fecha de nacimiento del filiado, los Agentes acuden a la ficha policial del caso y, comprobada la identidad de la persona a la que se refiere la ficha del SAID ordinal NUM000, acuden al fichero de datos del D.N.I. y cotejan las huellas de los dedos índice derecho e izquierdo de la ficha del SAID con los de la ficha del D.N.I.

La sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Primero, explica minuciosa y pormenorizadamente el mecanismo o iteridentificativo seguido en el presente caso, y constatala total corrección jurídica con la que se ha efectuado.

Pero, a mayor abundamiento, recordaremos aquí al recurrente algunos aspectos de naturaleza jurídica que parece no tener claros.

Y es que el recurrente parte de un supuesto inexacto, cual es que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no pueden acceder al fichero de datos del D.N.I. sin autorización judicial, y para llegar a tal conclusión, cita las normas reguladoras de la protección de datos de carácter personal.

La ley actualmente vigente sobre protección de datos de carácter personal es la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales, recientemente modificada por la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales.

Obviamente, ninguna de estas dos leyes se había publicado cuando acontecieron los hechos aquí enjuiciados. Pero, en cualquier caso, ha de recordarse que la Disposición Transitoria Cuarta, 'Tratamientos sometidos a la Directiva (UE) 2016/680', dice: 'Los tratamientos sometidos a la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por parte de las autoridades competentes para fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales, y a la libre circulación de dichos datos y por la que se deroga la Decisión Marco 2008/977/JAI del Consejo, continuarán rigiéndose por laLey Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en particular el artículo 22 , y sus disposiciones de desarrollo, en tanto no entre en vigor la norma que trasponga al Derecho español lo dispuesto en la citada directiva'.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6.2, decía, refiriéndose al consentimiento del afectado, que ' no será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias'. El artículo 11.2, apartado d), decía que el consentimiento del interesado no será preciso cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatarioa los Jueces o Tribunales, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Y en su artículo 22, regulaba los Ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Su apartado 2, decía: ' La recogida y tratamiento para fines policialesde datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad'.

En ninguna de esas normas se dice que se precise una expresa autorización judicial. De hecho, cuando la cesión de datos tiene por objeto la averiguación de la identidad del presunto autor de un delito, es evidente que el destinatario de esa información, de esa cesión y de su resultado no es otra que la autoridad judicial.

De hecho, ya la Directiva (UE) 2016/680, vigente cuando se producen los acontecimientos de autos, recordaba en su Considerando 11º, que el tratamiento de datos personales debía regularse y que ' entre dichas autoridades competentes no solo se deben incluir autoridades públicas tales como las autoridades judiciales, la policía u otras fuerzas y cuerpos de seguridad, sino también cualquier otro organismo o entidad en que el Derecho del Estado miembro haya confiado el ejercicio de la autoridad y las competencias públicas a los efectos de la presente Directiva'.

Es más, la Orden INT/1202/2011, de 4 de mayo, por la que se regulan los ficheros de datos de carácter personal del Ministerio del Interior, hoy vigente, en su Anexo II, 'Secretaría de Estado de Seguridad', apartado 15, regula el S.A.I.D., especifica su finalidad (cotejo e incorporación de reseñas decadactilares de detenidos al sistema de identificación dactilar y cotejo de huellas anónimas reveladas en el lugar del hecho para la identificación de detenidos), establece como 'usos previstos' las investigaciones policiales, y establece la comunicación de datos a otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a los órganos jurisdiccionales y al Ministerio Fiscal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.2-d) de la L.O. 15/1999, citado ut supra. Y aunque es cierto que la ficha debe contener los datos identificativos y de características personales (DNI, NIF, nombre y apellidos, huellas, imagen, número de registro, fecha y lugar de nacimiento y sexo), no menos cierto es que en el caso de autos la ficha del SAID data del año 1.990,cuando todavía no se habían incorporado la totalidad de esos datos identificativos al fichero del SAID. En el caso de autos, no obstante, la ficha del SAID obrante al folio 412 del Tomo II incorporaba algunos datos identificativos propios del sospechoso en la presente causa (sexo, fecha de nacimiento, reseñas decadactilares) y, lo que es más importante, ordinal de la ficha y causa ( NUM000), fecha de reseña (2/7/1990) y código de la autoría de la reseña ( NUM001), elementos que son los que identifican al sujeto de la ficha del SAID por el Cuerpo Nacional de Policía, que es la fuerza que inscribe en el SAID la reseña lofoscópica meritada.

Por otro lado, la Guardia Civil, cuando acude al fichero de datos del D.N.I., lo hace acudiendo directamente a la ficha del sospechoso, y lo hace para confrontar las huellas de los dedos índice obrante en la ficha del D.N.I. con las huellas de los dedos índice obrantes en la ficha decadactilar del SAID. Ello les permite partir de un dato indubitado: que la huella del pulgar izquierdo de la ficha del SAID correspondiente al hoy acusado recurrente se corresponde al menos en doce puntos con la huella dactilar hallada en el mostrador del Banco de Santander de Puente Viesgo objeto del atraco.

La Guardia Civil puede perfectamente acceder al fichero del D.N.I. (ADDNIFIL, en su denominación oficial, Anexo II, 'Dirección General de la Policía', apartado 2, de la Orden INT/1202/2011, de 4 de mayo). Entre sus usos previstos, está la identificación de los ciudadanos españoles, y entre los datos que contiene está la plantilla de impresión dactilar de los dedos índice. Lo más importante es que, entre los destinatarios para las comunicaciones de datos previstas, están las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para el cumplimiento de las funciones que tiene encomendadas como miembros de la Policía Judicial.

Concluyendo: las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden acceder a cualquier dato de carácter personal por la vía del artículo 22 LOPD de forma directa o por la vía indirecta del artículo 11.2-d) del mismo cuerpo legal, pues, tratándose de Policía Judicial, actúa a prevención y por delegación de órganos judiciales o Ministerio Fiscal. Precisamente, sobre esta cuestión, la Agencia Española de Protección de Datos se pronunció de forma expresa en su Informe Nº 133/2008, que, entre otras cosas, dice lo siguiente: ' la Agencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la obligación de comunicar los datos a la Policía Judicial, en relación con aquellos supuestos en los que la Policía Judicial requiere la cesión de los datos con el fin de ejercitar las funciones de averiguación del delito y detención del responsable, y no existir en ese caso mandamiento judicial o requerimiento del Ministerio Fiscal que dé cobertura a la cesión. En este caso nos encontramos, a nuestro juicio, ante el ejercicio por los efectivos de la Policía Judicial de funciones que, siéndoles expresamente reconocidas por sus disposiciones reguladoras, se identifican con las atribuidas, con carácter general, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Resultará, en consecuencia, aplicable a este segundo supuesto lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 15/1999 '. Y más adelante añade: ' A mayor abundamiento, debe recordarse que, conforme dispone el artículo 11.2 d) de la Ley Orgánica 15/1999 , procederá la cesión si ésta tiene por destinatario al Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales, lo que, conforme se ha señalado, ocurre en el presente supuesto, dada la obligación de los miembros de la Policía Judicial de poner los datos que hayan sido obtenidos en conocimiento de la Autoridad Judicial competente para conocer la denuncia o Fiscal. Por ello, la cesión solicitada tendrá amparo no sólo en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 15/1999 , sino también en el propio artículo 11.2 d) de la misma'.

En el mismo sentido, Informes Jurídicos de la AEPD 213/2004 ó 297/2005.

Por si lo anterior no fuera suficiente, la muy reciente Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo, de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, que lo que hace es transponer precisamente la Directiva (UE) 2016/680 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, en su artículo 4, declara que son autoridades competentes a los efectos de la citada Ley Orgánica, entre otros, en el ámbito de sus respectivas competencias, ' las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'(apartado 1-a), al igual que, entre otros, ' las Autoridades judiciales del orden jurisdiccional penal y el Ministerio Fiscal'. Legitimación activa que la propia Ley que la propia Ley reconoce en numerosos preceptos (artículos 7 u 11).

Así las cosas, y partiendo de la total licitud de la averiguación de la identidad del autor de la huella dactilar impresa en el mostrador del Banco de Santander de Puente Viesgo el día del atraco, es evidente que si dicha huella se encontraba allí, y el acusado, como ha dicho a lo largo del procedimiento, tanto en fase instructoria (folios 351 y 352 del Tomo 2) como en el acto del juicio oral, nunca ha estado en Puente Viesgo, es porque el acusado no ha dicho la verdad.

La prueba de identificación lofoscópica viene siendo considerada por constante jurisprudencia como bastante para destruir la presunción de inocencia, aunque no existan otras pruebas de cargo, siendo considerada como prueba indiciaria ya que lo único que acredita es la identidad de la persona que estuvo en el lugar de la sustracción; ahora bien, es un indicio de especial valor probatorio, en cuanto que, según reiterada jurisprudencia, la exigencia de argumentación lógica de donde inducir la culpabilidad del acusado, se entiende cumplida cuando la presencia de las huellas no ha sido contradicha o justificada por el acusado. Como dice la STS de 26-12-2008, es una prueba de una singular potencia acreditativa.

En el actual estado de la técnica, la inspección ocular con recogida de huellas dactilares y el ulterior informe pericial proporcionan el hecho base, que permite considerar probado que la persona en cuestión estuvo en contacto con el objeto en que las huellas se recogieron. A partir de aquí, es preciso efectuar un juicio de inferencia para decidir si, en función de las circunstancias concurrentes, el indicio único disponible alcanza el grado de eficacia probatoria suficiente para permitir atribuir al acusado la autoría del hecho punible. En el sentido expuesto, la jurisprudencia ha venido admitiendo la virtualidad de la prueba lofoscópica para destruir el principio de presunción de inocencia. Las SsTS de 29-10-2001, 15- 3-2002 y 30-5-2007 reconocen la singular potencia acreditativa de esta prueba, por cuanto la pericia dactiloscópica constituye una prueba directa, o más bien cabría decir plenaen lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que las manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas. La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o en la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria ( STS de 5-10-1999). Es decir, que la huella dactilar es prueba suficiente cuando no cabe posibilidad de que pudiese haberse impreso casualmente, atendiendo al lugar y momento de su descubrimiento ( SsTS 468/2002, 832/2003 o la de 18-7-2013).

En el presente caso: 1º) La huella fue localizada de modo inmediatamente posterior a los hechos delictivos por la Policía Judicial; 2º) La huella se asentaba sobre la superficie del mostrador, justo en el lugar en el que el atracador apoyaba la mano para propulsarse al saltar el citado mostrador; 3º) El acusado nos dice que nunca ha estado allí, lo que es incompatible con el hallazgo de su huella. Tampoco nos proporciona una explicación alternativa plausible de cómo pudieron quedar impresas sus huellas dactilares en el mostrador del Banco donde se perpetró el atraco. Es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un hecho delictivo -y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento común, de que no existe explicación alternativa alguna.

Por otro lado, la huella hallada en el Banco ha resultado ser del acusado, sin duda alguna. El dictamen pericial elaborado por la Brigada de Policía Científica obrante en la causa y ratificado por sus autores en la segunda sesión del plenario así lo corrobora. El dictamen del perito de parte, aportado en el acto del juicio oral por la defensa del acusado, ha sido desvirtuado por el informe de alegaciones evacuado por los autores del dictamen policial, de cuya imparcialidad no se duda.

La prueba pericial dactiloscópica acredita la presencia del acusado en el Banco el día de autos, y dado que fue su huella la que se encontró en el mostrador utilizado por uno de los dos atracadores para saltarlo e introducirse en el interior de la zona interna de la entidad, lógico resulta colegir que él fue uno de los dos atracadores. Abunda la conclusión anterior además el hallazgo de la peluca que usaba el otro interviniente en el atraco en la vivienda de sus hermanos Nieves y Rosendo.

No existe, por tanto, error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

C)Vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de valoración de las pruebas negativas.

Lo que la defensa define como 'pruebas negativas' ni son pruebas, ni niegan la autoría del acusado.

Se dice que las pruebas de ADN fueron negativas. Pero eso no significa que el acusado no estuviera allí el día y momento de autos, habida cuenta la huella dactilar encontrada.

Se dice que las vigilancias policiales ' producidas el mismo día de los hechos'no han sido valoradas. Se hace supuesto de la cuestión. El mismo día de los hechos, en las horas en que éstos sucedieron, el acusado no consta fuera seguido o vigilado policialmente. Sí fue visto los días anteriores en Zaragoza, pero entre Zaragoza y Puente Viesgo el trayecto no supera las cuatro horas, y perfectamente pudo el acusado haber ido y vuelto a la localidad en la que se produjo el atraco, que se produjo a las 13:58 horas. Obsérvese que en las vigilancias efectuadas por la Guardia Civil de Burgos no se dice que el día 22 se viera al acusado: se vio a su hermano, pero no a él.

Se dice que el teléfono móvil del acusado no se movió de la zona de Zaragoza. Eso no acredita nada más que perfectamente pudo haberlo dejado allí cuando se trasladó a Puente Viesgo a realizar el atraco.

Se dice que los testigos no le reconocieron: lógico, pues para eso llevaba oculta la cara y tapada la cabeza, lo que le ha supuesto la imputación de la agravante de disfraz.

El motivo ha de ser también desestimado.

D)Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión en conexión con el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Dice el recurrente que la entrada en su domicilio de la CALLE000, Nº NUM002, de Zaragoza, se produjo sin mandamiento judicial, al igual que la entrada en el domicilio de la CALLE001, Nº NUM003, de Zaragoza.

No es cierto.

Al folio 255 del Tomo 1 obra copia de la diligencia de entrada y registro. Esa diligencia la extiende el Letrado de la Administración de Justicia -lo que ineluctablemente conlleva la intervención del Juzgado, en este caso el de Instrucción Nº 12 de Zaragoza-. Y en la misma se constata que se está dando cumplimiento a lo dispuesto por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Logroño, en resolución de fecha 27-9-2017. Ergoexiste auto judicial y la entrada es completamente legal. Además, según fedata el Letrado de la Administración de Justicia en el acta, la propia Dª Nieves, hermana del acusado y moradora de esa vivienda junto con su hermano Rosendo, facilita la entrada y entrega a la Guardia Civil un revólver, balas y una peluca idéntica a la usada en el atraco a Puente Viesgo. Que luego Dª Nieves diga en el juicio que ' les dejó entrar porque le dijeron que si no les dejaba entrar la llevaban detenida'es tan falso como lo que dijo respecto a la ausencia de orden de registro: el acta constata lo contrario.

En lo atinente a la vivienda del acusado en la CALLE000, ninguna prueba de cargo se halló allí. Según el atestado se acordó por orden judicial, pero lleva razón el recurrente que en la causa no consta copia del citado auto ni diligencia que lo fedate. En cualquier caso la irrelevancia del registro es patente.

Así las cosas, rechazados todos los motivos del recurso, y no cuestionándose ni los tipos penales aplicados, ni las agravantes, ni la pena impuesta, procede confirmar sin más trámites la sentencia de instancia.

TERCERO:Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, han de serle impuestas al recurrente, al desestimarse íntegramente su recurso.

Respecto de las costas de la primera instancia, ha de corregirse su imposición, aunque no haya sido objeto de recurso, pues la dosimetría no se ha hecho correctamente. Tanto Rogelio como Rosendo venían acusados, cada uno, de sendos delitos de robo y tenencia ilícita de armas. La sentencia ha absuelto a Rosendo de ambos delitos y a Rogelio también del delito de tenencia ilícita de armas. Por ello no procede que se le imponga al único condenado la tercera parte de las costas, sino una cuarta partede ellas, pues son cuatro los delitos imputados, dos a cada uno, y sólo se condena por uno de ellos.

Al ser este pronunciamiento más favorable al reo, la Sala puede acogerlo sin vulnerar los principios dispositivo, de congruencia y de rogación expresa.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio, contra la sentencia de fecha siete de febrero de dos mil veinte dictada por el Juzgado de lo Penal Nº DOS de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 335/2019, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo al recurrente las costas de esta alzada.

Se revoca en parte la condena en las costas de la primera instancia, imponiéndose a D. Rogelio una cuarta parte de las costas procesalesde dicha instancia, y no la tercera parte como venía en el Fallo de la sentencia.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar el recurso de casación extraordinario previsto en el artículo 847.1-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Administración de Justicia.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.