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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 168/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 300/2021 de 19 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ GARCIA, CARIDAD
Nº de sentencia: 168/2021
Núm. Cendoj: 28079370072021100151
Núm. Ecli: ES:APM:2021:4060
Núm. Roj: SAP M 4060:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
JUS_SECCION7@madrid.org
37051540
N.I.G.: 28.161.00.1-2016/0000346
Procedimiento Abreviado 357/2018
Apelante: D./Dña. Isidoro y D./Dña. Jaime
Sección 7ª
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª Ángela Acevedo Frías
Dª Ana Mercedes del Molino Romera
Dª. Caridad Hernández García (Ponente)
En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe en el Juicio Oral nº 357/2018; habiendo sido partes, de un lado como apelante la Procuradora Dª. Pilar Concepción Moraleda Valenzuela, en nombre y representación de D.
Antecedentes
HECHOS PROBADOS: 'Sobre las 10'40 horas del día 27 de octubre de 2015, el trabajador
El referido trabajador estaba colocando panel de encofrado de un muro a dos caras en la linde, una de las caras mira al interior de la obra que se estaba ejecutando, mientras que la otra a la obra colindante. Cuando el trabajador se disponía a soltar la chapa del encofrado, y para acercarse al panel, piso uno de los puntales horizontales que se habían colocado para acodar el panel contra la vertical del vaciado del terreno de la obra colindante, cediendo dicho puntal y provocando la caída del trabajador al interior de la zanja de la colindante, clavándose en la pierna una de las esperas de ferralla que carecían de setas de protección. La zanja a la que cayó el trabajador tenía 25 metros de largo por 1'15 de ancho y 1'33 de profundidad, y la varilla clavada unos 67'5 centímetros de alto y 8 mm. de diámetro. Para la ejecución del muro vertical a dos caras era necesario que los trabajadores de Jaime realizasen actuaciones desde la obra colindante, pues de otra manera no resultaba posible ejecutar este tipo de muro.
A consecuencia del accidente, el trabajador Nazario, de 37 años de edad en el momento de los hechos, sufrió lesiones consistentes en dos heridas inciso contusas en muslo izquierdo, precisando intervención quirúrgica de extracción de elemento metálico, pauta farmacológica y analgésica, tardando en curar 78 días, todos impeditivos para sus ocupaciones habituales, precisando once días de hospitalización, quedándole como secuelas una cicatriz hiperpigmentada de 3 x 2 cms. En tercio inferior de muslo izquierdo y cicatriz hiperpigmentada de 1 cm. x 1'5 cms. en tercio superior de muslo izquierdo, que le supone un perjuicio estético de tres puntos.
Si bien la empresa de Jaime contaba con un Plan de Seguridad y Salud, no existían al tiempo del accidente instrucciones del sistema del encofrado utilizado, ni tampoco ningún equipo de trabajo (cubilote y castillete de acceso) apropiado para verter el hormigón entre los muros de encofrado a dos caras, utilizándose para ello una bañera de hormigón suspendida por cuatro cadenas de la grúa, no existiendo en el centro de trabajo persona con formación y carnet habilitante para el manejo de la grúa. Al no existir instrucciones del encofrado, no era posible que se pudiera determinar la corrección del sistema de acodamiento de los puntales.
El trabajador accidentado estaba desarrollando la tarea referida sobre un hueco de zanja, careciendo de cualquier tipo de protección individual o colectiva, ello unido a la circunstancia de que la obra no contaba con la presencia de recurso preventivo alguno, ni se había desarrollado la debida coordinación entre las dos empresas que trabajaban en sus respectivas obras en las dos parcelas colindantes, motivó que se produjera el accidente mencionado.
Con posterioridad al referido accidente, en hora indeterminada del día 29 de octubre de 2015, otro de los trabajadores dependientes del acusado Jaime, Jose Ramón, quien desempeñaba tareas como encofrador, se hallaba sentado sobre un panel de encofrado vertical, de espaldas a la obra colindante y a una altura aproximada de cuatro metros desde donde se hallaba y hasta el interior de la zanja que existía debajo, habiendo accedido a dicha posición utilizando los nervios del encofrado como escalera y pisando un puntal horizontal de los que acodan el encofrado, todo ello con grave peligro para su vida, o cuando menos para su integridad física, al carecer de cualquier tipo de protección individual o colectiva frente al riesgo de caída en altura. Trabajador, además, que estaba haciendo uso de la grúa y manejaba para ello la botonera de la misma, careciendo de cualquier tipo de formación que le habilitara al efecto, así como de la correspondiente formación en prevención de riesgos laborales.
El acusado Jaime, mayor de edad, DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales, como autónomo con tres trabajadores bajo su dependencia en la obra en la que se produjo el accidente, con facultades de decisión, ejecución y vigilancia, no facilitó a éstos los equipos de trabajo precisos ni dispuso las medidas necesarias y específicas para que realizasen su actividad en condiciones seguras, ni tampoco había designado recurso preventivo con la formación suficiente, quien hubiese podido alertar de la situación de riesgo al tiempo del accidente. Asimismo, no se realizó por el acusado ninguna actividad de coordinación empresarial con la obra colindante, ni verificó, por tanto, cuáles eras las condiciones en las que sus trabajadores iban a desarrollar su tarea en la misma, sin efectuar, por tanto, control alguno sobre los riesgos allí existentes para la seguridad y salud de los trabajadores.
El acusado Isidoro, mayor de edad, DNI nº NUM002, con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid, en fecha 16-9-2015 por un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso con un delito de homicidio por imprudencia, a la pena de un año de prisión, suspendida el 20-1-2016 por un plazo de dos años, como coordinador de seguridad y salud designado por la constructora, aprobó el plan de seguridad para la obra, a pesar de las deficiencias antes mencionadas, en particular la previsión de un equipo de trabajo apropiado para verter hormigón entre los muros del encofrado a dos caras ni la existencia de instrucciones en cuanto al sistema de encofrado que debían utilizar los trabajadores. Asimismo, tampoco efectuó previsión alguna ante la necesidad de que los trabajadores de Jaime hubiera de acceder a la obra colindante para la realización del muro a dos caras ni en sus visitas a la obra llegó a advertir en ningún momento de las importantes deficiencias de seguridad en las que los trabajadores estaban desempeñando su tarea ni a proponer, en consecuencia, actuación correctora alguna.
A causa de las actuaciones descritas, por el incumplimiento de sus respectivas obligaciones, los acusados, Jaime y Isidoro, permitieron que los trabajadores desempeñaran su actividad en condiciones inseguras, con grave peligro para la vida e integridad física de los mismos, que llegó a materializarse en uno de los trabajadores, Nazario, en las graves lesiones antes mencionadas.
La causa ha estado paralizada por causas ajenas a la voluntad de los acusados desde el 4-12-2018, fecha del auto de admisión de prueba, al 19-2-2020, fecha de la diligencia por la que se señaló juicio oral.'
FALLO: '
-como autor de un
-y como autor de un
2.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO AL ACUSADO Isidoro, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas:
-como autor de un
-y como autor de un
-se le impone, además, de conformidad con lo previsto en el art. 56.1.3ª CP, la
3.- UNA VEZ FIRME LA PRESENTE SENTENCIA, SE PROCEDERÁ A SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS DE PRISIÓN IMPUESTAS AL ACUSADO Jaime, por un período de dos años.
Se imponen las costas procesales a ambos acusados, correspondiendo el cincuenta por ciento a cada uno de ellos.'
Hechos
Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.
Fundamentos
La parte recurrente cita jurisprudencia al efecto, indicando que en este caso el quid de la cuestión es la necesidad de un plus de antijuridicidad que califique de grave la omisión de la seguridad y salud exigible legalmente, y en segundo lugar que se haya generado un peligro concreto, todo ello para permitir la entrada del derecho penal valorando la existencia de tal delito superando la mera infracción administrativa, poniendo de relieve la necesidad de la proporcionalidad entre la norma de prevención de riesgos infringida y el peligro generado, es decir, que dicha omisión haya generado un grave riesgo para el trabajador, cuestión de la que, considera la recurrente, está huérfana la sentencia, insistiendo en que no basta cualquier infracción administrativa en materia de seguridad y salud en el trabajo para determinar la intervención del derecho penal pues así lo exige el tipo objeto de condena al precisar que la norma de seguridad infringida ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador lo que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo, reiterando que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya misión es capaz de generar aquel grave peligro.
En segundo lugar se invoca la vulneración de la obligación de motivar la sentencia y en concreto motivar la concurrencia del principio de culpabilidad en relación al ahora recurrente; entiende la parte recurrente que la sentencia no especifica de modo claro y pormenorizado el juicio de culpabilidad de Isidoro en el accidente ocurrido, que se le condena por el delito doloso del artículo 316 del Código Penal pero no se especifica la intencionalidad, el conocimiento y la voluntad de cometer este delito, no se concreta cuál fue la conducta dolosa determinante de una grave infracción de las normas de seguridad generando un grave riesgo, el nexo causal de la caída del operario atribuible personalmente al recurrente y que sea constitutiva del citado delito.
También argumenta la parte recurrente que en ningún momento la sentencia explicita o fundamenta que, conforme a las funciones legalmente asignadas a un coordinador de seguridad, éste haya incumplido de manera grave esas funciones propias y que además ello sea consecuencia directa, nexo causal del accidente, a pesar de lo cual se ha concluido con una condena, sin que de la relación de hechos probados se pueda colegir qué actividad realizó el recurrente y tampoco justifica que pudiera constituir un grave peligro para la seguridad o salud de los operarios de la obra.
Considera la parte recurrente que es imprescindible justificar, de manera específica, el comportamiento del que se infiere la existencia de la culpabilidad del recurrente, pero no de forma aislada, sino directamente relacionada con las normas que determinan sus funciones específicas como coordinador de seguridad, cuestión ésta que se obvia en la sentencia.
La parte recurrente no comparte e impugna los argumentos utilizados en la sentencia explicando que el plan de seguridad y salud de ejecución de las viviendas objeto de esta causa, incluye una detallada enumeración de medidas de seguridad a tener en cuenta en el desarrollo general de la obra, y desglosa pormenorizadamente las medidas de utilización de los medios constructivos y las medidas de seguridad para realizar la obra concreta que se iba a desarrollar, como para la tarea del encofrado necesario para los muros de la vivienda como aquel en cuya construcción se produjo el accidente; se dice que el lesionado desarrollaba la colocación de un muro medianero pero como el propio perjudicado expuso en el juicio, decidió libre y voluntariamente, de manera autónoma, hacer el muro como le dio la gana, sin pedir directrices y sin observar el plan de trabajo, ni el plan de seguridad y salud, y por la experiencia que el mismo tenía decidió bajo su única y exclusiva responsabilidad cómo construir el muro medianero, sin tomar ninguna de las precauciones explicadas en el plan de seguridad aportado por la empresa del trabajador.
Se sigue argumentando en el recurso que el plan de seguridad es claro, y que la tarea de encofrado queda contemplada en la forma en la que debía hacerse y las medidas de seguridad que debían cumplirse por los operarios que son obligatorias para todos ellos al firmar su aceptación al ser contratados siendo informados sobre su contenido, siendo absolutamente falso lo que dice la sentencia sobre la ausencia en el plan de seguridad de normas sobre el procedimiento de encofrado y más aún sobre la ausencia de medidas de vigilancia.
También se alega que el recurrente explicó en su declaración que la obra debería haberse hecho conforme disponía el plan de seguridad y que otra cosa es que los trabajadores de la empresa realizaran sus labores de la manera que el propio perjudicado consideró oportuno, reiterando que no es cierto que no existiesen normas de encofrado ni que existiera una inobservancia del trabajo por parte del coordinador de seguridad dado que éste, el acusado recurrente, no es un vigilante de la obra, ni policía de la misma frente al infractor en la construcción; se insiste en que el plan de seguridad y salud recoge una enumeración exhaustiva de las medidas de seguridad a tener en cuenta en la obra, por tanto en cualquier actividad, ya fuera de encofrado como en cualquier otra actividad necesaria para la tarea de la edificación, que estas cuestiones de seguridad y salud no se cumplieron voluntariamente por el propio trabajador siniestrado quien si hubiese trabajado conforme al plan previsto por el coordinador de seguridad habría evitado su caída a la zanja de la obra colindante a la que no debía haber accedido, debiendo haber realizado el encofrado del muro de la vivienda que construía mediante un sistema de tirantes desde la propia finca de la vivienda en la que trabajaba, se añade que durante el escaso mes que llevaba iniciada la obra en la primera fase, la cimentación de la estructura, ninguna comunicación realizó ni el perjudicado ni la empresa en la que trabajaba el mismo requiriendo ningún tipo de medida de seguridad individual o colectiva y que en cualquier caso lo debía haber solicitado al empresario Sr. Jaime.
Añade la parte recurrente que el trabajador en el juicio oral dijo que no tenían ninguna carencia en cuanto a medidas de seguridad y que los medios de los que disponían para la realización de la obra eran los suficientes para su ejecución, pero que el perjudicado decidió acceder a la finca colindante para la realización del muro de la vivienda sin que conste que de dicho hecho tuviera conocimiento el ahora recurrente quien desconocía que dicho trabajo se fuera a realizar de aquella manera ni tampoco la coordinadora de seguridad de la obra colindante lo que le valió el no ser imputada en esta causa.
La parte recurrente pone énfasis en que el accidente no se basa en el desconocimiento del trabajador de cómo encofrar o de cómo acceder al mismo, no se cayó desmontándolo erróneamente en contra de las prescripciones del desmontaje, se cayó por una flagrante ausencia de responsabilidad por su parte a pesar de tener formación y conocimiento del uso de los paneles de encofrado utilizando indebidamente unos puntales para sujetarlos, subiéndose al mismo y resbalando en un día lluvioso, actuación imprudente que podría calificarse de temeraria, fruto del exceso de confianza que el propio perjudicado demostrara por su experiencia en su trabajo, atribuyendo a la conducta imprudente del operario quien con conocimiento del riesgo que implicaba, no adoptó las medidas de seguridad que tenía a su disposición siendo plenamente consciente de que no había adoptado las medidas de seguridad exigidas por la dirección y coordinación de la obra y que conocía a la perfección.
Se insiste por la parte recurrente que la caída no se produjo por una falta de medidas de seguridad ni por la acción u omisión del coordinador sino por la imprudencia del propio trabajador al utilizar un puntal para apoyar unos encofrados y subirse en el mismo puntal que sujetaba el encofrado de manera imprudente sin protección, operario que no ha alegado su desconocimiento o falta de formación, sino todo lo contrario dado que el mismo eludió hacer uso de los medios a su alcance, reiterando que no era necesario para la construcción del muro acceder a la finca colindante.
También se recrimina a la sentencia que reproduzca los informes de la Inspección de la Seguridad Social y del informe de la técnico Sra. Carina, sin la necesaria comprobación objetiva más que sus suposiciones que no son base alguna como para justificar la consumación del accidente laboral, que nada tienen que ver las presuntas irregularidades advertidas en la obra por parte de los técnicos de la administración con el siniestro sufrido lamentablemente por el trabajador.
A continuación se invoca la indebida aplicación del artículo 316 del Código Penal por indebida aplicación del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, respecto a las funciones del coordinador de seguridad; a este fin, explica la parte recurrente que el cargo de coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra implica que no puede coordinar trabajos ni planificar actuaciones que no le fueron comunicadas cuando además su funciones de coordinador se circunscribe a las visitas a la obra de las que dejó constancia en el libro de visitas aportado en las cuales se entrevista con los técnicos y jefes de los distintos industriales, no con los operarios añadiendo que excede de sus funciones coordinar la aplicación de los medios de trabajo, rechazando la afirmación de la sentencia respecto a su responsabilidad como coordinador de seguridad, insistiendo en que es necesario determinar cuáles son sus funciones específicas de conformidad con el Real Decreto citado, remitiéndose al artículo 2.f, sin que dicho precepto exija que deba velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud en cada minuto en el que los trabajadores se encuentren en la obra, es imposible y no es su cometido, dicha supervisión permanente in situ no es función atribuible a un coordinador de seguridad, remitiéndose también al folio 83 del plan de seguridad y salud en relación a los recursos preventivos cuya presencia será permanente durante la ejecución de los trabajos cuyos riesgos puedan verse agravados durante la ejecución, y que esta presencia tendrá como objeto vigilar por el cumplimiento de las medidas incluidas en el plan de seguridad y salud y comprobar la eficacia de las mismas.
En este mismo sentido argumental, dice la parte recurrente que el cumplimiento diligente del ahora recurrente se comprueba en el libro de incidencias en el que se registran las deficiencias o quejas en materia de seguridad y salud que se registran durante las visitas de obra omitiéndose en la sentencia que se cumplimentó esta documentación que es parte del cometido del coordinador de seguridad y que es lo que demuestra la efectiva coordinación de la seguridad y salud, la verificación y el cumplimiento de las medidas de seguridad adoptadas y las decisiones o modificaciones que se pueden adoptar por los técnicos durante la ejecución de la obra sin perder de vista que es imprevisible controlar una decisión ad hoc de los trabajadores de ejecutar una tarea con vulneración de las normas de seguridad implantadas y aceptadas por ellos al firmar el plan de seguridad, y que también corresponde al contratista hacer cumplir las medidas establecidas en el plan de seguridad y salud tanto en el ámbito de su empresa y sus trabajadores como para el caso de las empresas subcontratistas que deben aportar sus propios planes de seguridad o adherirse al plan que le fuera presentado por la contratista, volviendo a recordar nuevamente las funciones de los recursos preventivos que en este caso lo era la propia persona perjudicada así como la página 8 del plan de seguridad especifico.
Por último, se invoca como motivo de recurso la indebida aplicación del artículo 152.1.1 del Código Penal al no existir omisión de sus funciones como coordinador de seguridad en el recurrente, o subsidiariamente se aprecie la concurrencia del tipo leve de lesiones al haber incongruencia con el tipo doloso del artículo 316 del Código Penal.
Al efecto explica la parte recurrente que no sería aplicable el delito de lesiones citado al no haberse cometido el delito del artículo 316 del mismo texto legal, que hay una incongruencia en la calificación jurídica en cuanto que se le condena por un delito doloso contra los derechos de los trabajadores del artículo citado, y subsidiariamente entiende que para valorar una supuesta imprudencia en su actuar como coordinador debe distinguirse si su conducta ha sido imprudente y en su caso la entidad de la misma en referencia al resultado producido, imprudencia que en este caso no considera grave aun cuando el recurrente hubiese omitido de forma imprudente alguna de las funciones propias de su cargo, reiterando que en su caso dicha imprudencia debe ser calificada como leve al no haberse demostrado que omitiese las funciones legalmente atribuidas ni haberse demostrado que el operario accidentado no tuviese formación sobre cómo se debía realizar el encofrado que era una tarea habitual de su trabajo
Se termina el escrito de recurso solicitando la revocación de la sentencia dictada con absolución del recurrente.
La Procuradora Dª. Cristina Madrigal Bengoechea, en nombre y representación de D. Jaime, se adhiere al recurso interpuesto por la parte anterior, indicando exclusivamente que se adhiere en todo aquello que pudiera favorecerle.
El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida al ser ajustada a derecho.
Vista la naturaleza del motivo nuclear ofrecido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 4 de junio de 2014, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.
La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:
-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.
-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.
-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005).
En primer lugar hay que descartar el déficit de motivación que la parte recurrente atribuye a la sentencia recurrida, ni en el relato de hechos probados dado que integra todos los elementos típicos del delito objeto de condena, ni tampoco a la hora de valorar el resultado de las pruebas practicadas.
Efectivamente, en los hechos declarados probados, en síntesis, se hace referencia a que el día 27 de octubre de 2015 el trabajador prestaba servicios para Jaime, empresario individual, y estaba haciendo trabajos de edificación de una vivienda trabajando en la linde de la parcela de construcción de dicha obra, que colindaba con la obra de la vivienda pareada contigua a cargo de una mercantil distinta.
Que este trabajador estaba colocando el panel de encofrado de un muro a dos caras en la linde, una de las caras mira al interior de la obra que estaba ejecutando, mientras que la otra mira a la obra colindante, y cuando se disponía a soldar la chapa del encofrado para acercarse al panel, pisó uno de los puntales horizontales que se habían colocado para acodar el panel contra la vertical del vaciado del terreno de la obra colindante, cediendo dicho puntal y provocando la caída del trabajador al interior de la zanja de la colindante, y que para la ejecución del muro vertical a dos caras era necesario que los trabajadores del empresario individual realizasen actuaciones desde la obra colindante pues de otra manera no resultaba posible ejecutar este tipo de muro.
A continuación se sigue relatando como probado que si bien la empresa de Jaime contaba con un plan de seguridad y salud, no existían al tiempo del accidente ni instrucciones del sistema de encofrado utilizado, ni tampoco ningún equipo de trabajo, cubilote y castillete de acceso, apropiado para verter el hormigón entre los muros de encofrado a dos caras, utilizándose para ello una bañera de hormigón suspendida por cuatro cadenas de la grúa, no existiendo en el centro de trabajo persona con formación y carnet habilitante para el manejo de la grúa, y que al no existir instrucciones del encofrado no era posible que se pudiera determinar la corrección del sistema de acodamiento de los puntales.
Se añade que el trabajador estaba realizado esta tarea sobre un hueco de zanja, careciendo de protección individual o colectiva, unido a la circunstancia de que la obra no contaba con la presencia de recurso preventivo alguno ni se había desarrollado la debida coordinación entre las dos empresas que trabajaban en sus respectivas obras en las dos parcelas colindantes, lo que motivó que se produjera el accidente.
Seguidamente se dice que con posterioridad al anterior accidente, el día 29 de octubre de 2015 otro trabajador dependiente de Jaime, que desempeñaba tareas como encofrador, se hallaba sentado sobre un panel de encofrado vertical, de espaldas a la obra colindante y a una altura de 4 metros habiendo accedido a dicha posición utilizando los nervios del encofrado como escalera y pisando un puntal horizontal de los que acodan el encofrado, todo ello con grave peligro para su vida o su integridad física al carecer de protección individual o colectivamente frente al riesgo de caída en altura, trabajador que estaba haciendo uso de la grúa y manejaba para ello la botonera de la misma careciendo de formación que le habilitara al efecto así como de formación en prevención de riesgos laborales.
Los hechos declarados probados referidos al acusado Jaime, empresario individual que tenía como autónomos a tres trabajadores bajo su dependencia en la obra, con facultades de decisión, ejecución y vigilancia, le atribuyen que no facilitó a estos los equipos necesarios de trabajo ni dispuso las medidas necesarias y especificas para que realizasen su actividad en condiciones seguras ni había designado recurso preventivo con la formación suficiente que hubiese podido alertar de la situación de riesgo al tiempo del accidente, ni tampoco realizó actividad de coordinación empresarial con la obra colindante, ni verificó cuales eran las condiciones en las que sus trabajadores iban a desarrollar su tarea en la obra, sin efectuar control alguno sobre los riesgos allí existentes para la salud y salud de los trabajadores.
En cuanto al recurrente principal se dice en el relato de hechos probados que como coordinador de seguridad y salud designado por la constructora, aprobó el plan de seguridad para la obra a pesar de las deficiencias antes mencionadas, en particular la previsión de un equipo de trabajo apropiado para verter hormigón entre los muros del encofrado a dos caras ni la existencia de instrucciones en cuanto al sistema de encofrado que debían utilizar los trabajadores, y que tampoco efectuó previsión alguna ante la necesidad de que los trabajadores hubieran de acceder a la obra colindante para la realización del muro a dos caras ni en sus visitas a la obra llegó a advertir en ningún momento de las importantes deficiencias de seguridad en las que los trabajadores estaban desempeñando su tarea ni a proponer, en consecuencia, actuación correctora alguna.
Y finalmente, en el mismo relato de hechos probados se dice que ambos acusados, por el incumplimiento de sus respectivas obligaciones permitieron que los trabajadores desempeñaran su actividad en condiciones inseguras con grave peligro para la vida e integridad físico de los mismos que llegó a materializarse en uno de ellos, Nazario, en graves lesiones.
De la mera lectura de los hechos declarados probados, por lo expuesto, en absoluto puede entenderse, como hace la parte recurrente, que no se describan todos y cada uno de los elementos típicos de los delitos objeto de condena; se detallan las tareas y la forma en que los trabajadores las desempeñaban, así como la omisión en el plan de seguridad y salud elaborado por el recurrente principal en el que no existían instrucciones definiendo el sistema de encofrado a realizar por los trabajadores, ni disponían de equipo de trabajo apropiado, mencionando también que no existía persona con formación y habilitación para el manejo de la grúa que se estaba utilizando en la que se había colocado cuatro cadenas en la que estaba suspendida la bañera de hormigón que se estaba vertiendo en los muros del encofrado a dos caras, refiriendo también como determinante que al no existir instrucciones del encofrado no era posible determinar la corrección del sistema de acodamiento de los puntales, recalcando también la falta de coordinación entre las dos empresas, y recriminando que se omitiera en el plan de seguridad la previsión de un equipo de trabajo apropiado para verter hormigón entre los muros del encofrado a dos caras ni la existencia de instrucción en cuanto al sistema de encofrado que debían utilizar los trabajadores, omitiendo también cualquier previsión ante la necesidad de que los trabajadores hubieran de acceder a la obra colindante para la realización del muro a dos caras, ni lo llegó a advertir en sus visitas, ni llegó a proponer actuación correctora alguna.
En la fundamentación jurídica de la sentencia se analiza la conducta atribuida al recurrente principal, dado que el recurrente por adhesión reconoció los hechos imputados, y a tal efecto se indica que éste tenía la función de coordinación de seguridad que le atribuye amplias facultades incluso poder paralizar la obra en caso de incumplimiento con peligro grave para la vida o integridad física de los trabajadores, y que por ello tenía una posición de garante y debía proteger a los trabajadores de la obra frente a los peligros que pudieran afectarles en el ejercicio de sus actividades.
La sentencia analiza el plan de seguridad aprobado por el acusado, folios 476 y siguientes, explicando que el perito Lucas ratificó su informe obrante a los folios 312 y siguientes afirmando que no existían instrucciones del sistema de encofrado utilizado, no existía ningún equipo de trabajo como cubilote y castillete de acceso apropiado para verter el hormigón entre muros de encofrado a dos caras sino que se utilizaba una bañera de hormigón suspendida por cuatro cadenas de la grúa no existiendo en el centro de trabajo persona con formación y carnet habilitante para manejar la grúa, destacando aparte de no haber recurso preventivo con formación suficiente y que no se estableció la debida coordinación empresarial con la obra colindante, señalando la sentencia que tanto de la testifical del propio accidentado y de otro trabajador, y de la pericial de la Sra. Carina, se desprende lo contrario, que sí era necesario entrar en la otra finca para hacer los trabajos aparte de que la misma grúa debía sobrevolar una y otra finca en sus desplazamientos; la sentencia achaca al recurrente principal que poco control realizó al no advertir estas deficiencias limitándose a realizar dos o tres visitas muy irregulares hasta el punto de que los trabajadores apenas le recordaban; también la sentencia ha tenido en cuenta el libro de incidencias o de visitas en el que el recurrente principal anotó algunas incidencias pero ninguna atinentes a las mencionadas por la perito tanto en la declaración con el informe a los folios 91 y siguientes, deficiencias que los propios peritos han calificado de manifiestos incumplimientos del acusado en sus funciones de coordinador poniendo en peligro la vida e integridad física de los trabajadores máxime atendiendo a su posición de garante.
Este Tribunal revisada la grabación audiovisual del juicio, teniendo en cuenta las pruebas practicadas, respalda la decisión adoptada en la instancia.
La conducta punitiva atribuida al acusado recurrente principal, ha quedado acreditada en los términos expuestos en los hechos declarados probados valorados conforme a la fundamentación jurídica expuesta de la sentencia recurrida.
Como elementos nucleares de la conducta atribuida al acusado, se destacan los siguientes:
El plan de seguridad y salud no contemplaba el sistema de encofrado del muro, no existían instrucciones para definir el método de encofrado, si a una o a doble cara, no determinándose tampoco el sistema de acodamiento de los puntales, tal y como se desprende de la documental y de la prueba pericial y, obviamente, los riesgos vinculados en función del sistema a emplear para ello; efectivamente, en el plan de seguridad y salud aprobado por el acusado recurrente principal en su calidad de director de ejecución de la obra y miembro de la dirección facultativa de la obra, no consta especificado el método a seguir para el encofrado, y ambos peritos que declararon en el juicio y quienes previamente habían emitido informes unidos a las actuaciones, folios 91 y siguientes y 312 y siguientes, confirmaron que faltaba el método de trabajo, no se contemplaba la forma de realizar el encofrado que hubiera determinado las instrucciones concretas para realizar esta tarea; ambos peritos confirmaron que tiene que haber una metodología al efecto, y que ésta tenía que ser previa a la ejecución de las obras, que no es algo imprevisible.
El encofrado del muro de hormigón a doble cara, se trata de una operación cuya ejecución y cuyos riesgos no constan detallados en el plan de seguridad y salud elaborado por el coordinador acusado; así resulta de la documental disponible y de las pruebas periciales practicadas en el juicio; la perito Sra. Carina, explicó muy ilustrativamente que para el encofrado de dos caras se necesita el acceso a las dos caras, y que si se colindaba con la obra de al lado se necesitaba un acceso para ello; claramente afirmó que en este caso se incumplieron dos cosas importantes, una de ellas la falta de procedimiento claro para llevar a cabo el trabajo de previsión de lo que había que hacer en dos obras colindantes, y también la falta de coordinación entre obras; esta misma perito explicó que es difícil hacer un muro de dos caras desde la propia finca por la presión que ejerce el hormigón aunque se hubieran puesto espadines probablemente hubiera volcado, descartando que se hiciera el muro a doble cara porque hacerlo sólo a una cara fuera más lento o complejo, sino que dependía del terreno, de la altura a levantar el muro, y que en el momento en que ocurrió el accidente el muro tenía cuatro metros y es difícil que no se tumbe.
Por tanto, todos los elementos probatorios disponibles, avalan que el muro a realizar iba a tener dos caras y para ello claramente tenía que pautarse la forma de ejecución cosa que no se hizo, insistiendo que en todo caso, incluso para ejecutar un muro de una sola cara, debería haberse previsto algún método de trabajo que en el supuesto enjuiciado no estaba previsto en el plan de seguridad y salud contemplando las instrucciones específicas al efecto, requisitos que en absoluto se colman con la identificación generalista de las páginas 14 y 15 del plan citado, sin que tampoco la parte recurrente llegue a identificar el apartado o epígrafe concreto en que dicho método de trabajo fuera contemplado en el mencionado plan de seguridad y salud.
Para el encofrado del muro a doble cara era necesaria la intervención no sólo desde el terreno de la obra contratada por el empresario individual Jaime, sino también desde el terreno de la otra obra colindante, lo que exigía de forma imprescindible la obligada coordinación de actuaciones entre las dos obras, sin que este extremo ni los riesgos inherentes a dicha doble intervención tampoco fueron previstos por el acusado coordinador; así resulta de la documental disponible y de la prueba pericial practicada en el juicio; en todo caso, es evidente que la intervención de los empleados, en este caso del accidentado, se estaba produciendo en la obra colindante, no en vano cayó en la zanja de esa otra obra colindante; la defensa del acusado tanto en juicio como a través del recurso intenta dejar planear que la decisión de hacer un muro a dos caras fue adoptada por el empleado luego accidentado, y desde luego las pruebas en absoluto avalan tal conclusión; en primer lugar si el recurrente hubiera estado atento a la evolución de las obras hubiera comprobado, como experto profesional que el muro que se estaba ejecutando era a doble cara, decisión unilateral del empleado, cosa que se insiste no se ha probado, también entraría en el marco de sus obligaciones haber dado las instrucciones precisas para continuar, en su caso, esta tarea, y haber coordinado esta actuación con la de la empresa colindante, y desde luego nada se hizo al respecto; la circunstancia de la ejecución del muro de dos caras con necesidad de acceso a la finca colindante, sobre la que también sobrevolaba la grúa que sostenía la bañera con hormigón, se estaba realizando a la vista, ciencia y paciencia de todos, y por tanto perceptible para cualquiera y más para el responsable del plan de seguridad y salud y miembro de la dirección facultativa; y segundo lugar, es obvio que aunque hubiera sido, que no se ha probado, un decisión unilateral del empleado, independientemente de su aptitud para ello, esta decisión no formaba parte del ámbito de sus competencias ni de sus responsabilidades, tal y cómo dijo la perito, el trabajador no es el responsable de decidir cómo se hace sino que depende de las instrucciones del empresario, sin olvidar que el coordinador de seguridad aprueba el plan correspondiente y tiene capacidad de decisión, como bien dice la sentencia, hasta de ordenar la paralización de las obras, para definir el método a seguir y coordinar la actuación con la empresa de la obra colindante.
Los elementos utilizados o el equipo de trabajo empleado para el vertido del hormigón en el muro no eran los adecuados, dado que se trataba de una bañera suspendida por cuatro cadenas de una grúa, sin que en el lugar existieran operarios cualificados al efecto, circunstancia tampoco prevista por el acusado coordinador, tal y como se desprende la documental y pericial practicada; es evidente que dada la altura del muro y su diseño a dos caras, necesitaba de un equipo de trabajo adecuado, en este caso castillete y cubilete, utilizando como se ha dicho una bañera que contenía el hormigón a deslizar en el muro, sujeta de las cadenas de una grúa, respecto de la que no había ningún empleado experto, formado y con habilitación al efecto; no obstante, lo importante, desde la perspectiva del acusado recurrente principal, es que dada la ubicación de la grúa que sobrevolaba el terreno de la obra colindante, era imprescindible la coordinación con esta segunda obra colindante para contemplar, entre otras cosas, la forma de acceso a esta obra colindante y las medidas preventivas al efecto.
No existía recurso preventivo alguno con la formación y especialización necesarias para acometer la tarea de encofrado del muro a doble cara; resultado probatorio alcanzado por la documental, testifical y pericial practicadas en el juicio, y ello independientemente de que el trabajador lesionado, declarase que hizo un curso de prevención de riesgos laborales, siendo evidente que no se discute su capacidad profesional, sino si había o no recurso preventivo nombrado por las personas competentes al efecto, circunstancia que no se ha probado en el supuesto enjuiciado,
La supervisión y control exigibles al coordinador acusado no fueron las precisas y así se desprende de las testificales, periciales y también del libro de visitas; como indica la sentencia recurrida los trabajadores no recordaban al recurrente principal, le habían visto una o dos veces, y si se examina el libro de incidencias, antes del accidente solo tenía dos anotaciones, los días 3 y 14 de agosto de 2015, antes de iniciarse la ejecución del muro de dos caras, y una tercera incidencia no fechada; además, como claramente pusieron de manifiesto los peritos, no existía documento de coordinación empresarial entre las dos obras colindantes, documento y coordinación que, normalmente se hace a través de los coordinadores que están nombrados, recalcando que cuando una empresa ha plantado una grúa que pasa por encima de tu finca, lo normal es ponerse en contacto e intercambiar unas mínimas instrucciones, que dicha coordinación entre ambas obras, la deberían haber llevado el coordinador de la obra del accidente y el coordinador de la otra obra, que esto no se puede dejar a los trabajadores que decidan sobre la marcha, no les compete, que la coordinación empresarial la asume el coordinador de seguridad y salud de cada obra, que es quien tiene que seguir los principios básicos de la acción preventiva de las obras, lo que no quiere decir, como pretende la parte recurrente que esté en las obras las veinticuatro horas del día de todos los días del año; se insiste el coordinador recurrente interviene y aprueba el plan de seguridad y salud y al existir una intervención que conlleva una actuación desde una obra colindante, como era el caso, tiene que coordinar el acceso a la obra colindante, insistiendo en que la obra se estaba ejecutando desde hacía más de un mes a la vista, ciencia y paciencia de todos, y en especial, de los responsables de la dirección facultativa de las obras y de los responsables de la coordinación entre obras.
Como bien señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al presente recurso de apelación, no debe olvidarse que también la sentencia recurrida en el relato de hechos probados indica que después del accidente descrito, otro trabajador de la misma empresa, el día 29 de octubre de 2015 se encontraba sentado sobre un panel del encofrado vertical, de espaldas a la obra colindante y a una altura de cuatro meses habiendo accedido a dicha posición utilizando los nervios del encofrado como escalera y pisando un puntal horizontal de los que acodan el encofrado, todo ello con grave peligro para su vida o su integridad física al carecer de protección individual o colectiva frente al riesgo de caída en altura, trabajador que estaba haciendo uso de la grúa y manejaba la botonera careciendo de formación que le habilitara para ello ni formación en prevención de riesgos laborales; de manera que a pesar del accidente producido días antes, el coordinador recurrente ni siquiera había dado instrucciones para subsanar las deficiencias en el método de ejecución del trabajo, en el acceso a la obra colindante, en el uso de equipos de trabajo adecuados y por parte de personal cualificado al efecto; de manera que se trataba de deficiencias palmarias mantenidas en el tiempo que no fueron advertidas ni antes ni después del accidente que originó graves lesiones a uno de los trabajadores.
Por lo expuesto, de la lectura del relato fáctico de la sentencia, se deduce que, por parte del acusado, se incurrió en más de una omisión claramente con incidencia en el accidente resultante:
* Falta de previsión en el plan de seguridad y salud del método de trabajo a seguir para el encofrado del muro
* Falta de previsión, consecuencia de lo anterior, en relación al sistema de acodamiento de los puntales
* Falta de previsión del sistema de acceso a la obra colindante
* Falta de coordinación entre las dos empresas que estaban realizando obras en cada uno de los dos terrenos colindantes
* Falta de adecuada supervisión de la evolución y ejecución de la obra para advertir actuaciones correctoras a fin de definir el método para el encofrado del muro a dos caras, acodamiento de los puntales, ni para definir el sistema de acceso a la obra colindante y la coordinación entre ambas obras
Actos que, a criterio de este Tribunal, determinaron el resultado producido; el trabajador lesionado para continuar la labor de encofrado del muro que ya tenía una altura ostensible según resulta del reportaje fotográfico y de la prueba pericial practicada, y sin que hasta entonces, por los responsables se hubieran impartido instrucciones al efecto, ni coordinado la intervención de las dos obras colindantes, con el fin de soldar la chapa del encofrado pisó uno de los puntales horizontales colocados para acodar el panel contra la vertical del vaciado del terreno de la obra colindante, momento en el que cedió el puntal y provocó la caída del trabajador al interior de la zanja de la obra colindante, dado que para la ejecución del muro a dos caras era necesario realizar actuaciones desde la obra colindante; por tanto, si el método a utilizar para encofrar el muro a dos caras, hubiera estado definido y advertidos los riesgos derivados, entre los que estaban el correcto acodamiento de los puntales, y la forma de acceso a la obra colindante, así como la obligada coordinación entre obras, sin duda se hubieran podido evitar los riesgos asociados a esta tarea, riesgo que también pudo preverse dado el tiempo transcurrido desde que se inició la obra y el avanzado estado de ejecución del muro a dos caras.
La conducta típica requiere el incumplimiento de las normas reguladoras de los riegos laborales por remisión expresa a la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de la normativa extra-penal y dentro de aquélla de las normas con rango de ley y de las carácter reglamentario laboral, que necesariamente tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador. Determinándose la gravedad del peligro en función del pronóstico de probabilidad de la lesión sin que quepa confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o menoscabo relevante de la salud o integridad física de los trabajadores. Para calificar, pues, un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, debe valorarse conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.
En cuanto al bien jurídico protegido, está constituido por la seguridad en el trabajo vinculada a la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores.
La seguridad en el trabajo se constituye en un bien jurídico autónomo relacionado con el deber empresarial de velar por esa seguridad, lo que comporta que al no ser disponible el correlativo derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras, resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explícita del riesgo.
Pueden ser autores los empresarios conforme a los artículos 1.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, aunque conforme al artículo 10 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pueden ser autores todos aquellos que estén legalmente obligados a la observancia de las normas de prevención de riesgos laborales y las conculcan, observando la conducta descrita y poniendo en peligro la vida, salud e integridad física de los trabajadores, debiendo recordar al efecto que el Real Decreto 1627/1997, en sus artículos 9 y 14, contempla las facultades del coordinador, y también le faculta, como se ha dicho, para paralizar los trabajos, cuando aprecie la existencia de un riesgo grave o inminente, de manera que no se contempla la función del coordinador como meramente teórica, limitada a la aprobación de un plan de seguridad y salud, sino dinámica y supervisora para implementar en la obra los mecanismos de seguridad adecuados para el control de los riesgos identificados previamente en el plan o posteriormente con ocasión de la marcha de la obra. Además, sujeto pasivo del delito lo es el trabajador, o más concretamente, el conjunto de los trabajadores como sujeto colectivo. Incluso, puede hablarse como sujeto pasivo respecto de aquellos trabajadores unidos por subcontratos o contratos de puesta a disposición de otras empresas por las oficinas de trabajo temporal. En cuanto al elemento subjetivo del delito el dolo consiste en la infracción de la norma en la seguridad y de la situación de peligro que de aquella se deriva y en la decisión del responsable de no evitar ese peligro, al no observar las medidas de seguridad exigidas. Resulta suficiente la imputación a título de dolo eventual que se da cuando el acusado se representa como probable la presencia de una situación de peligro y la existencia de una norma de seguridad y, a pesar de dicha representación, se mantiene la decisión de no adoptar la medida de seguridad aceptando la aparición o incremento de riesgo efectivo.
No obstante, también es posible la imputación a título de imprudencia grave, expresamente tipificada en el artículo 317 del Código Penal, a apreciar cuando se da una omisión imprudente sobre normas de seguridad en el trabajo y, en este último supuesto, para la determinación de los grados de la imprudencia suele atenderse a la inobservancia, mayor o menor, de deberes elementales de cuidado que deben ser exigidos al hombre menos diligente ( STS 2011/2000, de 20 de diciembre). Así, se ha declarado que es grave cuando se ha actuado con un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado ( STS de 29 de diciembre de 1998).
También ha procurado la doctrina legal establecer claramente que no cabe integrar en el tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, lo que supone, en suma, que solamente se podrá poner en conexión la norma con la infracción de los más graves preceptos de seguridad cuya desatención (omisión) es susceptible de generar un peligro grave.
En lo que se refiere al argumento discursivo del recurso relativo a la necesaria autoprotección del trabajador, que excluiría en todo caso la posible responsabilidad criminal del apelante, es preciso señalar que no basta para eludir la aplicación del tipo penal con que las empresas cumplan formalmente con la adopción de las medidas exigibles y, en concreto, con la obligación de facilitar o dotar a los trabajadores a su servicio de medios o de medidas de seguridad, tanto individuales como colectivas, sino que su actuación preventiva y de los distintos encargados de garantizar, dentro de la cadena de mando existente en las empresas involucradas, debe ir dirigida a que el trabajo se realice en condiciones de seguridad y esa obligación debe ser examinada desde un punto de vista dinámico o activo, porque se hace preciso comprobar que en el desarrollo de los trabajos dichas medidas, efectiva y materialmente, se cumplen.
Ello especialmente en un ámbito de actividad como el laboral en el que conforme resalta la doctrina y jurisprudencia, rige entre los trabajadores y responsables de las obras y de la Dirección Técnica, el principio de la desconfianza en el trabajador y de imprudencia profesional, porque la misma es inherente y habitual a los trabajadores, pues se ha aceptado comúnmente que la habitualidad y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo negligentes, ya que son como la segunda naturaleza del trabajo que permanentemente se realiza, y que el trabajador por comodidad o porque está acostumbrado al riesgo, incumplirá las medidas de seguridad.
El Tribunal Supremo advierte que no puede perderse de vista que en muchas ocasiones los trabajadores deben asumir situaciones y circunstancias que llevan consigo un alto riesgo para su vida e integridad física, o las circunstancias específicas y concretas de cada trabajador, como lo puede ser la edad, la capacidad o la cualificación, de tal forma que no puede asumirse el hecho de que la víctima asumió el riesgo inherente al tipo de trabajo encomendado ( STS 19-10-2000).
Es decir, en el marco de las relaciones laborales, la responsabilidad por la falta de cuidado frente a riesgos extraordinarios no queda excluida por el simple traspaso tácito de la misma a los trabajadores. Si así fuera es indudable que ello importaría una práctica liberación del deber de cuidado que, como es lógico, siempre se podría amparar en la tácita renuncia del trabajador para justificar su incumplimiento.
De tal forma que, encumbrar a los habituales imputables -empresarios, directivos, delegados, encargados, técnicos-, a posiciones de irresponsabilidad so pretexto de una prevalente exigencia de autoprotección de la víctimas resulta de muy difícil acogida en un sistema que se afana en proteger al trabajador de toda contingencia que pueda perjudicarle en el trabajo, ya provenga de un tercero, de sí mismo o de la misma naturaleza y que, desde luego, en este supuesto enjuiciado debe quedar descartado.
Tampoco dicho motivo puede prosperar, y ello porque la imprudencia deberá ser calificada como grave cuando se hubieran infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos, y ello teniendo en cuenta su posición de garante, la producción del resultado y la posibilidad de vitarlo.
Respecto a dicho punto la Sala comparte los argumentos expuestos respecto a las obligaciones incumplidas que permiten calificar como grave la imprudencia, puesto que, efectivamente, son deberes elementales la protección de los trabajadores en el desarrollo de los trabajos en altura, y en los que debe coordinarse la intervención de dos empresas que trabajan en obras colindantes, sin que llegara a constatar con su supervisión periódica la evolución de las obras en el muro a dos caras y los equipos de trabajo utilizados que hacían previsible el riesgo potencial luego realmente producido y la continuación en dicho riesgo en el que se encontraba otro trabajador días después de producirse el accidente laboral.
'En relación a la problemática concursal que nos ocupa, la Circular de la Fiscalía 4/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada en materia de siniestrabilidad laboral establece una serie de criterios y soluciones bien trabajadas, que la Sala comparte, al señalar que: 'La problemática concursal entre los delitos de riesgo ( arts. 316 y 317 CP ) y los de resultado lesivo (homicidio y lesiones imprudentes de los arts. 142 , 152 y 621 CP ) viene determinada básicamente por la naturaleza del bien jurídico protegido en unos y otros preceptos.
En efecto, la posición mayoritaria entiende que en los delitos de riesgo de los arts. 316 y 317 CP, el bien jurídico protegido es de naturaleza colectiva o supraindividual que, en última instancia, y dejando aparte diversos matices doctrinales, se concreta en la vida y salud de los trabajadores como colectivo social, en tanto que en los delitos de homicidio y lesiones imprudentes, el bien jurídico protegido es de naturaleza individual y se materializa en la vida y salud de cada trabajador en su estricta condición personal, y, por ende, recibe una protección penal equivalente a la de cualquier otro ciudadano. A partir de esta premisa, será o es frecuente y aun habitual en la práctica que, cuando por incumplimiento de la normativa preventivo-laboral, uno o varios trabajadores resulten afectados en su vida, salud o integridad corporal, la conducta causante de estos resultados lesivos también contenga o haya realizado los elementos típicos del delito de riesgo que se ha concretado en todo, o sólo en parte, en esos determinados resultados lesivos. Los problemas concúrsales, por tanto, se plantearán cuando por atentar la conducta contemplada a ambos bienes jurídicos, el colectivo y el individual, hayan de tenerse en cuenta para valorar su total contenido de injusto, la aplicación de unos y otros preceptos, los que sancionan los delitos de riesgo y los que califican los de resultado lesivo, concurrencia de infracciones penales, que podría derivar en concurso de normas o en concurso de delitos, en función de los diferentes supuestos que se pueden dar en cada caso concreto'.
La jurisprudencia a tener en cuenta, entre otras, son las sentencias ya clásicas del TS de fechas 14 de julio de 1999, 4/6/2002, 22/12/2001 y 25/4/2005, que se inclinan ante el concurso ideal a sancionar conforme al artículo 77 del CP cuando el delito de riesgo del artículo 316 no afecte sólo al empleado lesionado sino también a otros trabajadores que desempeñen su trabajo en las mismas condiciones de falta de seguridad, encontrándose de suyo en la misma situación de riesgo que el propio afectado.
En este sentido la SAP de Baleares, Sección 1a, de fecha 5/6/2017 destaca que. 'Al respecto, conviene recordar que entre el delito contra la seguridad de los trabajadores del art. 316 y el de lesiones por imprudencia grave, reiterada jurisprudencia ( SS. TS. 14 de julio de 1999 ( 22 de diciembre de 2001, 4 de junio de 2002, 25 de abril de 2005 ), distingue dos situaciones:
La primera es aquella en que la situación de riesgo afectó a un trabajador con exclusión de los demás. En este caso, cuando 'como consecuencia de la infracción de normas de prevención de riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas, la muerte o las lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro ( Art. 8-3 Código Penal ) como una manifestación lógica de la progresión delictiva' ( S. TS. 14 de julio de 1999).
Pero cuando el resultado producido (la muerte o lesiones de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad, ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los operarios, debe estimarse correcto entender que ha existido un concurso ideal de delitos a resolver mediante la aplicación del art. 77 CP, pues 'si la situación de riesgo por incumplimiento de la normativa de prevención afectó a otros operarios, además del accidentado, no se agotó la posible producción de otros resultados lesivos derivados de esa situación de peligro en la que se encontraban los otros trabajadores' .
Y, en la misma línea, la SAP de Sevilla, Sección 1a, de fecha 27/2/2017 subraya lo siguiente: 'Respecto al primero de los motivos planteados, doctrina y Jurisprudencia coinciden en el criterio de aplicar el concurso ideal (la pena más alta de las dos incrementada en su mitad superior) cuando el resultado producido (delito de lesiones u homicidio) constituya solo uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del 316, esto es, cuando se encuentren en la misma situación de peligro otros trabajadores además del o los accidentados.
Por el contrario, para aquellos casos en los que el trabajador o trabajadores afectados fueran los únicos que estuvieron expuestos al riesgo, es aceptada la solución de aplicar el concurso de normas, esto es, el resultado producido absorbe al delito de peligro, de manera que se aplica la pena prevista para el delito de resultado'.
En el caso concreto, aparte del trabajo lesionado, también consta en el relato de hechos probados que con posterioridad a este accidente, otro trabajador dependiente de Jaime, que desempeñaba tareas como encofrador, el día 29 de octubre de 2019 se hallaba sentado sobre un panel de encofrado vertical, de espaldas a la obra colindante y a una altura de cuatro metros habiendo accedido a dicha posición utilizando los nervios del encofrado como escalera y pisando un puntal horizontal de los que acodan el encofrado, todo ello con grave peligro para su vida o integridad física al carecer de protección individual o colectiva frente al riesgo de caída en altura, trabajador que estaba haciendo uso de la grúa y manejaba la botonera careciendo de formación y habilitación al efecto, circunstancia que así resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral, especialmente por la declaración de la perito del Instituto Regional de Seguridad y Salud de Madrid que dijo que el día de su visita vio a un trabajador sentado subido encima del muro de encofrado que es una práctica insegura y tiene en su mano una botonera de una grúa que pende de una cadena y de ella estaba una bañera de hormigón y se les había caído el hormigón alrededor de la zona de influencia de la grúa, que no disponía de cubilote ni castillete; razones por las que se considera adecuado el concurso ideal apreciado y la penalidad aparejada al mismo.
Fallo
Se
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.