Sentencia Penal Nº 168/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 15/2022 de 29 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

ALMERIA

SENTENCIA Nº 168 / 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

D LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID

Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería.

Diligencias Previas nº 1153/2021

Procedimiento Abreviado nº 136/2021

Rollo de Sala nº 15/2022

En la ciudad de Almería, a 29 de abril de dos mil veintidós.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Son acusados:

Gonzalo, indocumentado, nacido en Argelia el día NUM000/1999, hijo de Heraclio y Eva, en prisión provisional por esta causa desde el día 15/08/2021, situación esta en la que continúa a fecha de la presente resolución,

representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. del Cerro Merino y defendido por la Letrada Sra. Martin Cara.

Horacio, indocumentado, nacido en Argelia el día NUM001/2001, hijo de Jeronimo y Isabel, en prisión provisional por esta causa desde el día 15/08/2021, situación esta en la que continúa a fecha de la presente resolución, representado por la Procuradora de lso Tribunales Dª María Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Melchor Palmero Suárez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilma. Magistrada Sra. Dª Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado de la Policía Judicial, Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra el/los anteriormente mencionado/s. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la/s defensa/s, que presentó su correspondiente escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 28/04/22 a las 9.30 horas de su mañana , en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del/los acusado/s, asistido/s de interprete y su/s defensa/s; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis. 1 y 3 b) del C.P, considerando autor/es del mismo al/los acusado/s, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 7 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, comiso de la embarcacion, GPS y costas.

CUARTO.-La/s defensa/s del/los acusado/s, solicitó la libre absolución de su/s defendidos y subsidiariamente, la Defensa de Horacio la aplicación de las atenuantes analógicas de confesión de los hechos, eximente incompleta de estado de necesidad y dilaciones indebidas.

Acto seguido se se concedió el derecho a la ultima palabra al acusado.

Hechos

El día 14 de agosto de 2021, los acusados Horacio y Gonzalo,mayores de edad, sin antecedentes penales; participaron en un viaje organizado con la finalidad de traer a personas desde Oran hasta España. Realizados todos los preparativos, a las 18.00 horas del 14 de agosto, los inmigrantes se montaron en una embarcacion.

Horacio, quien recibió 1.000 euros por su acción, sin pericia, ni capacitación técnica, ni práctica exigida para navegar en alta mar, patroneó la embarcación durante todo el trayecto, al tiempo que Gonzalo le asistía valiéndose de un GPS que portaba en la mano, y efectuaba el repostaje mediante el colocación del tubo de alimentación del motor, en los bidones de combustible que se hallaban en la cubierta.

Sobre las 22:45 horas del 14 de Agosto de 2021 fueron sorprendidos en las coordenadas 36° 46.0'N 001° 52.8W a 7 millas náuticas al Sudeste de Punta Polacra por el servicio marítimo provincia! de la Guardia Civil. A las 23:40, tras su seguimiento desde que fueron avistados, y al percatarse los agentes como dejaban en la costa española a los 12 inmigrantes que llevaban a bordo, en el momento en el que tomaban rumbo mar adentro, procedieron a su interceptacion y detención.

Se trataba de una embarcación de fibra de color blanco y negro, desconociéndose marca y modelo, careciendo de numero de serie, con 6m de eslora y 2'5 metros de manga, propulsándose con un motor fueraborda de marca Yamaha y potencia de 115 CV, que no portaba pegatina ni troquelado alguno.

La embarcación, que llevaba un total de 14 ocupantes, incluidos los acusados no reunía las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar y requeridas para la realización de este tipo de viajes:

- ni por las características técnicas, al no estar capacitada para realizar trayectos de 90 millas náuticas, ni para soportar condiciones de viento y oleaje que existieron el día de los hechos, menos con tantas personas a bordo.

- ni por el número de ocupantes (un total de 14) dado que la capacidad máxima son 6 o 7 personas, peso que se vio incrementado por las 7 garrafas de gasolina de 25 litros cada una que portaban. El porte de estas representó para mayor abundamiento, un gran peligro de incendio o deflagración a bordo tanto por ser sustancia volátil como por el modo de repostaje en movimiento mediante manguera así como por la velocidad a la que viajaron.

- Por falta de equipo de navegación, salvamento, contra incendios, achique o radiocomunicaciones, comida o víveres pues la embarcación no contaba con chalecos salvavidas, ni balsas, ni aros salvavidas, ni cohetes, ni bengalas, ni señales fumíferas, ni extintores portátiles, ni baldes contra incendios, ni bombas de achique, ni equipo de radiocomunicaciones, ni de seguridad en la navegación como SIA, cartas náuticas ni luces de navegación. Aun sin contar con el equipo de seguridad radioeléctrica atravesaron la zona de navegación 2.

En última instancia la falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación entre las 18:00 horas del 14 de Agosto de 2021 y las 00:05 horas del 15 de Agosto de 2021, al ser utilizado por 37 buques mercantes.

Los ocupantes de la embarcación habían pagado cantidades indeterminadas por el viaje a España a personas no identificadas que se dedican a organizar viajes en embarcaciones a la costa española, actuando los acusados en connivencia con tales personas para patronear la embarcación.

Los acusados realizaron las funciones descritas a sabiendas de que los inmigrantes accederían al territorio nacional de forma clandestina, por un puesto fronterizo no habilitado eludiendo el control del acceso por las autoridades españolas y vulnerando, por tanto, la legislación española sobre inmigración.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el articulo 318 bis. 1 y 3 b) del Código Penal.

Dispone el mencionado articulo tras la reforma operada por LO 1/2015 lo siguiente: '3. Los hechos a que se refiere el apartado 1º de este artículo (el que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través de este de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros...) serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves.

La sentencia del TS, STS nº 396/2019 indica: ' (...) Como se decía en la STS 188/2016, de 4 de marzo , 'lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'. No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica.'

Pues bien en el caso que nos ocupa consideramos probada la comisión del delito en cuestión por parte de Horacio y de Gonzalo y ello por concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de enjuiciamiento.

SEGUNDO.Sentado lo anterior y entrando en el análisis del fondo del asunto, debemos partir de que el art. 120-3 de la Constitución así como el art. 248-3 de la LOPJ y el art. 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exigen al Juzgador explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LECrim, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta. Al mismo tiempo y como es sabido en el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso. A estos efectos, la prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción que han observarse en el acto del juicio oral, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen y valoración junto con otras que obren en la Instrucción, siempre que se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y se lleve a cabo a la luz de los principios constitucionales. Expuesto lo anterior, en el presente caso este Tribunal tras examinar el material probatorio practicado en el acto del juicio oral, debe necesariamente llegar a la conclusión reflejada en el relato de hechos probados.

Y asi, en el presente supuesto tal y como hemos expuesto en el relato de hechos probados, los acusados de forma intencionada ayudaron a 12 inmigrantes a entrar a España, vulnerando la legislación sobre entrada de extranjeros, hechos que llevaron a cabo con conocimiento de que de este modo se vulneraba la legislación sobre entrada en territorio nacional.

Gonzalo se expreso en los siguientes términos: 'C onoce al otro acusado desde el mismo dia de embarcarse. En agosto del 21 se embarco en Oran, iban unos 12 incluidos ellos. El barco era mas bien pequeño, era para seis personas, iban apretados. El barco tenia unos 5 metros, el no entiende de navegación. Paso miedo por la altura de las olas, eran altas, no entro agua en el viaje. Llevaban chaleco todos. No lo llevaba puesto cuando le detuvo la Guardia Civil, porque en el momento de nervios se lo quito. Durante el viaje había barcos y se cruzaron con ellos por la noche, se les veia, estaban cerca, ellos llevaban linternas. En el barco había 10 u 11 garrafas de combustible. No vio a Horacio pilotar el barco, no le ayudo portando el GPS para conseguir llegar a España. Era la tercera vez que venia en patera, siempre ha pagado para venir a España. Cuando llegaron a la playa los demás se dieron a la fuga y a ellos no les dio tiempo y los pillaron dentro del barco y les acusaron. No sabe porque la guardia civil dice que cuando dejan a los inmigrantes ellos se quedan, dan la vuelta y emprenden el viaje de vuelta., bueno, la verdad es que estaban nerviosos y no sabían que hacer, estaban mas seguros en la patera.

Él era un pasajero del barco y solo quería entrar en España, no ha cobrado nada por trasladar a personas.'

Horacio, manifestó: ' No conoce al otro acusado, lo conoció en el barco. No sabia que el había venido mas veces a España. Salieron de Oran, eran 12 en total. No paso miedo por la altura de las olas. El mar estaba tranquilo. No entro agua en el barco. No se cruzaron con barcos durante el viaje. El pilotó el barco, el otro acusado no le ayudo con el GPS. Cuando les vio la Guardia Civil y ellos se daban la vuelta, el otro se quedo con el porque no le dio tiempo a bajarse, se puso nervioso y se quedo en la patera. El no se fugo, se quedo parado. A el le pagaron por el transporte 1.000 euros. Le intervinieron 2 teléfonos móviles y 4.000 dinares.

El hizo esto porque no tenían dinero, tiene tres hermanos pequeños. Su padre gana como jubilado 200 euros al mes. No tiene bienes, viven de alquiler en una casa muy vieja. Los niños menores viven con sus padres, la madre no tiene trabajo, no tiene bienes. Hizo esto por ayudar a su familia. Se jugo la vida por ayudar a su familia. Su padre no es funcionario, era ordenanza. Su padre tiene 56-58 años.'

Aunque uno de los acusados niega los hechos, pues el otro - Horacio - reconoce que piloto la embarcación, lo cierto es que se tiene por acreditada su participación en los hechos sobre la base de la declaración testifical de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, que constataron como después de desembarcar los 12 inmigrantes, la embarcación ocupada por Horacio y por Gonzalo se adentro en el mar, hecho constatado por los agentes que todavía no habían hecho notar su presencia, y cuando ven que se dirigen mar adentro les dan el alto y comienza la persecución. Al acusado Gonzalo se le intervinieron 1.000dinares. No resulta minimamente creíble que este, no tuviera tiempo de desembarcar, por lso nervios y permaneciera en la patera una vez que esta tomo rumbo mar adentro. Consta que es la tercera vez que intenta entrar en España y estando próximo a su objetivo, intentado tantas veces, no alcanzamos a comprender que no bajara de la embarcación junto con el resto de inmigrantes. La única explicación lógica es que no bajo de la embarcación porque no quiso, porque su misión era, trasladar junto con el otro acusado, al resto de inmigrantes a España y volver a Oran. Ejercía funciones de auxilio a Horacio mediante el guiado por GPS y realizando funciones de cambio de garrafa de combustible cuando se terminaba, asi como la aceleración y desaceleracion del la embarcacion, que presentaba serias dificultades como expondremos mas adelante.

El agente de la Guardia Civil con TIP num. NUM002 que también declaro como perito por ser autor del informe obrante a los folios 49 y siguientes de las actuaciones, manifestó: ' Se ratifica en su informe. Estaba de servicio con el agente NUM003, porque habia una llegada masiva de pateras al estar el mar en calma. Les avisaron que se acercaba una patera y estaba a unas 20 millas de costa, cuando lo detecta SIVE. La patera la vieron con el radar primeramente y luego con la cámara térmica de visión nocturna. Vio que llegaba a tierra, desembarcaron a las personas y vuelvieron a salir mar adentro, vio 12 personas bajarse, cuando vio que se dan la vuelta, empiezan a seguirlos y les dan el alto, se dan a la huida. Ellos no se dieron cuenta de que estaban alli hasta que se dieron la vuelta. Podrían haberse bajado. Uno pilotaba y el otro llevaba el cambio de combustible. No llevaba iluminación. El barco no estaba preparado para llevar a tantas personas y las garrafas de combustible, al mismo tiempo. Hay peligro de que entre agua al disminuir el francobordo, ya de por si pequeño. En su informe dijo que era un peligro adicional viajar de noche porque se entra en zona de trafico marítimo, que no detectan este tipo de barcos, pueden pasarles por encima. No había comida ni chalecos. La forma de repostar era un peligro adicional, su método es cambiar el tubo de alimentación de combustible de una garrafa a otra. Ellos corrieron riesgo porque hay peligro de incendio esta forma de repostaje.'

El agente con TIP num NUM004 fue el que efectuó la inspección ocular que consta al folio 43, e indico: ' Se ratifica en su inspección ocular. En el mando de aceleración de la embarcación, había un defecto importante, estaba inutilizado pues el cable estaba suelto, se accionaba la velocidad tirando del cable que salia del motor. No estaba en buen estado, su estado era pésimo, no tenia mecanismos de aceleración y desaceleracion. Para acelerar y desacelerar, la persona tendría que soltar el volante para tirar del cable o soltarlo o bien que se encargaran dos personas. No tenia deposito de combustible, llevaba un sistema artesanal con bidones que llevaban un agujero en el que introducían una manguera, el tapón era intercambiable , al acabar una garrafa se ponía otra. Encontró una batería de 12 voltios en la cubierta. En el barco habia agua dentro, una bomba de achique muy pequeña. El agua estaba mezclada con el combustible y al tiempo la batería estaba en la cubierta y se conectaba al motor lo que incrementaba el riesgo de deflagracion. '

En su informe constata las deficiencias advertidas tales como el pésimo estado del mando de pilotaje, los sistemas de alimentación de combustible y la situación de la batería que alimenta la bomba de achique como el puesto de pilotaje, que estaba ubicada junto a los bidones de combustible.

Especialmente clarificadora se muestra la pericial confeccionada por Capitanía Maritima y expuesto en el plenario por Dª Berta, que ratifico el informe obrante a los folios 115 y siguientes: ' S e ratifica en su informe. Fue un viaje peligroso para las 12 personas porque no tienen material mínimo de salvamento, achique ect, hay mucha densidad de trafico. No disponía de los medios de seguridad y contra-incendios fijados en la ley. De las bombas de achique solo llevaba una y no estaba segura de que funcionara.'

Junto a esa declaración, el informe en cuestión establece una serie de conclusiones, y asi, indica que el diseño de la embarcación no era apto para un viaje desde la costa africana hasta la costa sureste de España, no disponía de los mínimos elementos de salvamento para hacer frente a un siniestro que supusiera hundimiento de la misma, los tripulantes no disponían de equipo para la lucha contraincendios, no existían equipos de radiocomunicaciones que posibilitaran las mínimas comunicaciones de socorro o seguridad en caso de siniestro.. Carecía de equipos de seguridad y de todas las luces de navegación que dieran la mínima seguridad a bordo, agravado por el hecho de transitar por zonas de elevado trafico o cerca de ellas. Todo ello y en concreto, las deficiencias advertidas configuran un grado de seguridad global prácticamente inexistente. Se indica que este tipo de viajes producen una gran siniestralidad con tasas de heridos, hospitalizaciones, desapariciones y fallecimientos muy elevadas. Un viaje desde la costa africana Argelia, hasta el sureste peninsular, se encuentra atravesado por zonas de alta densidad de trafico, lo cual implica un elevado riesgo de colisión para una embarcación que no dispone de los equipos de seguridad, como en el presente caso. Resulta ilustrativa la imagen obrante al folio 130 de las actuaciones.

Consideramos que ha resultado acreditada la comisión del subtipo agravado previsto en el articulo 318 bis. 1. 3 b). Sobre este particular como hemos dicho en nuestra sentencia num. 220/20 y reiterado en sentencia 264/20 y en otras posteriores: ' Nuestro Tribunal Supremo 388/2018 en Sentencia de fecha de fecha 25 de julio de 2018 siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, ha manifestado respecto a este subtipo agravado, que ( STS 1248/2002 de 28 de junio ) que ' el peligro a que se refiere el mismo debe ser apreciado por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia'.

La Sala coincide con el Ministerio Fiscal en que la expedición puso en evidente y grave peligro la vida de las personas que ocupaban la embarcación. Como indica la STS de 28 de junio de 2002, ' la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis.'

La situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad, en el presente caso, de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, puestas de manifiesto por el perito y que se desprenden de la documental: 1) Un patrón que carecía de cualquier tipo de titulacion nautica, para el manejo de embarcaciones, que le permitiera realizar travesias por alta mar. 2) Una embarcación de fibra, de la que se ignora modo de fabricación, de dimensiones reducidas, 6 metros de eslora y 2,5 metros de manga, ocupada por 14 personas , embarcación a todas luces inadecuada para este tipo de trayecto. 3) Se empleó dicha embarcación para cubrir un trayecto importante desde (Argelia) a una distancia de 206 Kilómetros de Almería, mas de 100 millas náuticas, lo que determina que el viaje se desarrollara por altar mar. 4) Se invirtieron 4-5 horas hasta que fueron avistados, lo que significa que parte del trayecto se hizo en horas nocturnas 5) La embarcación llevaba un motor de 115 CV que debía propulsar una embarcación ocupada por no solo por 14 personas sino tambien varias garrafas de combustible. 6) La propia naturaleza del trayecto en si, supone un notable peligro pues se navega en alta mar, con el incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas, dado que las previsiones en el Mediterráneo son de corta duración o de abordaje por otra nave, que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; máxime si tenemos en cuenta que se atraviesa el mar de un continente a otro, por una via que cuenta con gran trafico de embarcaciones. 5) No portaban los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales, como bengalas , iluminación o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en alta mar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de quedar abandonados a su suerte. 6) La embarcación tenia un francobordo muy reducido lo que y genera el riesgo de embarcar agua incluso en buenas condiciones de la mar, sin olvidar que otras embarcaciones o buques que naveguen próximos generan oleaje, incluido el momento de la arribada a tierra. 7) Para realizar la travesía se tuvo que embarcar un gran numero de bidones de gasolina en cubierta, sustancia muy volátil, especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda, entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.

Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril, en la que se señalaba que '... el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo, entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica.'

En suma, la prueba practicada es suficiente por su contenido y sentido, claramente incriminatorio, para tener por enervada la presunción de inocencia que apara al acusado.

TERCERO.-Del referido delito son responsables en concepto de autores el acusado, Horacio y por Gonzalo, de conformidad con lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código penal, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del acervo probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en la conducta constitutiva del referido tipo legal, por lo que han de responder de las consecuencias de su comisión.

CUARTO.-En la ejecución del delito más arriba mencionado no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Por la Defensa de Horacio se alegaron tres circunstancias modificativas. Una fue dilaciones indebidas, otra eximente incompleta de estado de necesidad y finalmente confesión de los hechos. No podemos apreciar la concurrencia de ninguna de ellas.

Comenzando por las dilaciones indebidas, indicar que los hechos tuvieron lugar en agosto de 2021, se dicto auto de Diligencias Previas el 17/08/21, el auto de apertura de Juicio Oral es de 12/01/22 y el Juicio Oral tuvo lugar el 28/04/22. No ha transcurrido ni un año.

Por lo que se refiere a la atenuante de confesiónel Tribunal Supremo ha dicho en su sentencia numero 729/2018 de 30/01/2019:'La jurisprudencia de este Tribunal (SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril , entre otras) viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.'

Añade el TS: ' En efecto, como dijimos en la STS 796/2016, de 25.10 , esta Sala Casacional ha diseñado, como requisito para considerar la atenuante analógica, que se dé una intensa o relevante colaboración con la investigación que facilite el descubrimiento de los hechos y que fundamente la analogía con la circunstancia que se plantea (confesión), puesto que las atenuantes analógicas no pueden ser aquellas en las que falte algún requisito (atenuantes incompletas) sino atenuantes que contengan un fundamento análogo de menor culpabilidad, antijuridicidad o razones de política criminal para contar con tal resorte que produzca una respuesta de menos intensidad que la ordinariamente prevista por el ordenamiento jurídico para el supuesto enjuiciado. En otras resoluciones, como las SSTS 418/2015, de 29.6 y 215/2015, de 17.4 , hemos destacado que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación corno atenuante analógica es la de su utilidad, en el sentido de utilidad para facilitar la investigación.'

En el presente supuesto, el acusado se acogió a su derecho a no declarar en fase instructora y es en el plenario cuando, viene a reconocer su participación en los hechos, sin que dicho reconocimiento suponga a ojos de esta Sala, una intensa o siquiera relevante colaboración. La prueba con la que ha contado la Sala, tanto documental como testifical, ha sido tan contundente, que el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado, nada nos ha aportado, ha negado que el otro acusado colaborara con el en la dirección y pilotaje de la embarcación, cuando lo cierto es que la prueba ha demostrado lo contrario. En definitiva, su aportación no ha resultado útil y fue sorprendido en la comisión del hecho, de modo tal que no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento.

Respecto del estado de necesidad, la ST Sala 2ª, S-28 de Marzo de 2005, nº 365/05, rec. 1404/03 dispone: ' El primero de los requisitos que exige la eximente de estado de necesidad, imprescindible para su aplicación como completa o como incompleta, es la existencia de un estado o situación de necesidad, que aparece como un conflicto entre dos bienes o intereses, de manera que para salvaguardar uno de ellos resulte imprescindible lesionar el otro.'

Para apreciar tal situación es preciso, en primer lugar, que el mal que amenaza la integridad del bien jurídico que se trata de salvar mediante la lesión del otro bien en conflicto, se presente como real, grave, actual o inminente, es decir, que sitúe al sujeto ante la necesidad de actuar para evitar la inmediata lesión, y que, en segundo lugar, se compruebe en la medida de lo posible que el autor ha agotado los medios alternativos que razonablemente puedan considerarse a su alcance para evitar el mal que amenaza, antes de acudir a la comisión del hecho delictivo.

Como se decía en la STS núm. 156/2003, de 10 de febrero , 'Los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 , 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ); 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 )'.

Tomando en consideración la anterior doctrina jurisprudencial y, atendiendo a la circunstancia de que corresponde a quien alega la circunstancia de atenuación o exención de responsabilidad, probar la concurrencia de los requisitos exigidos para su apreciación, debemos manifestar que unicamente consta que el recurrente carece de empleo, que su padre recibe una pensión de jubilación de 52.548.60 dinares. Que tiene un hermano de 25 años y otros tres menores de edad y que al parecer no cuentan con propiedades. Con dicha prueba entendemos no se acredita la situación de necesidad invocada, que debe quedar tan acreditada como el hecho delictivo. No se considera acreditado que el recurrente no dispusiera de otros medios para satisfacer sus necesidades, esto es, no estimamos acreditado que sólo pudiera subvenir a sus necesidades o las de su familia mediante la realización del hecho ilícito, transportando a 12 personas desde Oran a España, poniendo en grave peligro sus vidas. La solución al problema no puede venir por esta vía.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01 y 14- 3-01), considerando que el art. 318 bis 1, 3.b) prevé la para el presente supuesto penas de prisión de 4 a 8 años, la Sala acuerda la imposición de una pena de 5 años habida cuenta la gravedad de los hechos, el grave peligro generado, las condiciones en que se desarrollo el viaje que podríamos calificar de temerario, el numero de personas cuyas vidas se pusieron en peligro, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a tenor del articulo 56 del CP.

Igualmente y a tenor de lo establecido ene la articulo 127 del CP es procedente acordar el comiso de la embarcación y demás instrumentos intervenidos

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a, Horacio y por Gonzalo, como autores de un delito ya definido contra el derecho de los ciudadanos extranjeros con grave peligro para la vida e integridad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas.

Se acuerda el comisode la embarcación y su motor, y demás efectos intervenidos.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación en el plazo de diez días ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.