Sentencia Penal Nº 169/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2005 de 15 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00169/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación Único: 33044 39 2 2005 0308691

ROLLO: 0000008 /2005

0000058 /2004

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

Contra: Miguel, Donato

Procurador/a: JOSE ANGEL ALVAREZ PEREZ, ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO

Abogado/a: DON IGNACIO HERNANDO ACERO, DON JOSE LUIS ARROJO VEGA

SENTENCIA Nº 169/05

ILMOS. SRES.:

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

En OVIEDO, a quince de julio de dos mil cinco.

Vistas en juicio oral y público, las precedentes diligencias de Procedimiento Abreviado nº 58/04, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 5 de Aviles, que dieron lugar al Rollo de Sala nº 8/05 ,seguido por un delito contra la salud püblica contra: Donato, con D.N.I. nº NUM000 ,nacido en Aviles el dia 11 de Marzo de 1967, hijo de Rafael y de Francisca, con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001- NUM002 de la localidad de Raices Nuevas-Castrillon, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Alvarez Arias de Velasco y defendido por el Letrado Sr. Arrojo Vega; Miguel, D.N.I. nº NUM003,nacido en Aviles el día 12 de Junio de 1965, hijo de Vicente y de Francisca, domiciliado en C/ DIRECCION001 nº NUM001- NUM004 de la localidad de Las Vegas-Corvera, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Álvarez Pérez y defendido por el Letrado Sr. Hernando Acero. Causa en la que ha siso parte el Mº Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente que:

Sobre las 00,30 horas aproximadamente del día 30 de Marzo de 2004, agentes de la Guardia Civil que realizaban el Servicio de Verificaciones de Vehículos de Control de Flujos delincuenciales en el P.K.104,00 de la Carretera nacional N-632, procedieron a dar el alto al vehículo Nissan Almera 2.2, matricula ....-JRZ al circular con el proyector delantero derecho fundido, y al observar como el conductor y propietario del mismo, el acusado, Donato mayor de edad y sin antecedentes penales, al tiempo de ser identificado mostraba un especial nerviosismo, dispusieron su cacheo y el registro del vehículo citado .

En el cacheo personal intervinieron una papelina de cocaína en el interior de la cartera que guardaba en el bolsillo del pantalón y, en la mano izquierda, portaba una bolsa de plástico que contenía diez papelina de cocaína y un trozo de hachis. En el registro del vehículo ocuparon dos bolsas, una con 15 papelinas de cocaína y otra con una mezcla de tabaco y marihuana, que se encontraban ocultas en el hueco ubicado debajo del volante. Asimismo debajo de la alfombra del conductor intervinieron una bolsa de plástico transparente que contenía en su interior 53 papelinas de cocaína envueltas en papel de color azul, y en el interior de la guantera se localizaron 1815 euros en billetes de 50,20,10 y 5 euros, producto de ventas anteriores.

El total de la cocaína intervenida arrojó un peso de 31,75 gramos con una riqueza base del 68,40% y podría adquirir en el mercado ilícito el valor de 2.707,66 euros. Por su parte el hachis intervenido- 4,22 gramos-podía alcanzar el valor de 18,48 euros. No se ha logrado constatar el suministrador de dichas sustancias

Donato utilizaba el vehículo Nissan ....-JRZ para la vente ilícita de sustancias estupefacientes habiendo sido adquirido, al menos en parte, con las ganancias obtenidas de dicho tráfico.

Dirigida la investigación contra el otro acusado, Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, como posible suministrador de las sustancias descritas se practicó, en fecha 30 de Marzo de 2004, registro judicialmente autorizado en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001-NUM004 de Las Vegas-Corvera, arrojando un resultado NEGATIVO, siendo ocupado únicamente una bolsa de plástico de los Supermercados ALIMERKA que presentaba tres cortes circulares así como una pequeña libreta de muelle, marca ENRI con diversas anotaciones de nombres, entre lo que figura un tal Serafín, y cantidades junto con una hoja suelta de la misma libreta con un lista de nombres tachados y diferentes cantidades.

Al tiempo de los hechos Donato era consumidor crónico de cocaína.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras las modificaciones que consideró oportunas, califico definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud tipificado en el art. 368 del Cº Penal, siendo autores los acusados, Donato y Miguel, concurriendo en Donato la circunstancia atenuante de drogadicción contemplada en el art. 21-2 del citado texto legal para quien solicitó la imposición de la pena de 3 años y 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.400 euros, interesando para Miguel la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.400 euros.

TERCERO.- La defensa de Donato elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- La defensa de Miguel elevó sus conclusiones a definitivas interesando la libre absolución de su cliente.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la narración fáctica de esta resolución, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal (RCL 1995 3170 y RCL 1996, 777) que tipifica, entre otras conductas, los actos de tráfico sobre drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas; incluyéndose por tanto en la conducta típica, como acto principal de tráfico, la venta ilegal de tales sustancias, entre las que se encuentran la cocaína.

En el presente caso, se dan todos y cada uno de los elementos integrantes del tipo penal imputado, y así aparecen acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo practicada en los términos que posteriormente se expondrán siendo evidente la existencia de los elementos que son señalados jurisprudencialmente como necesarios para el nacimiento del delito objeto de acusación al afirmar la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 9 de febrero de 1996 [RJ 1996820]), que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes y un elemento subjetivo integrado por el ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 1995 (RJ 19958306), tras definir la naturaleza jurídica del delito, afirmando que según doctrina constante y reiterada, (sentencias de 19 de febrero de 1993 [RJ 19931370], 5 de julio de 1993 [RJ 19935875], 26 de noviembre de 1994 [RJ 19949144] y 5 de diciembre de 1994 [RJ 19949388] y otras más), el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el precepto indicado, sin necesidad de resultados lesivo concretos y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión de la sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado en las que baste, un ánimo potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación; y asimismo afirma en cuanto a sus elementos que es jurisprudencia constante (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1993 [RJ 19939821], 4 de octubre de 1994 [RJ 19947618] y 23 de noviembre de 1994 [RJ 19948872] y [RJ 19948875]), que el delito de tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga y otro de índole subjetiva, intencional o teológica, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión total, parcial, onerosa o gratuita a un tercero».

Es conocido que el precepto castiga un extenso abanico de conductas que incluyen cualquier modo de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas, incluida cualquier actividad de intermediación o realización de adquisición de las mismas por encargo (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1997 [RJ 19974552]); pero siempre que dicha posesión sea para su destino el tráfico, es decir, que sea, preordenado al tráfico, puesto que el consumo de drogas tóxicas no se encuentra penalizado.

Se plantea de nuevo el grave problema de la distinción en cada caso concreto entre esa tenencia preordenada al autoconsumo, impune por exigirlo la liberalidad de la norma y su propia ratio, que no es otra que la protección de la salud colectiva, y la posesión destinada al tráfico, modalidad comisiva del tipo del art. 368 de Código Penal, dado que no la simple tenencia sino sólo la que incorporase el elemento intencional del ánimo de traficar sería merecedora de reproche jurídico- penal como creadora de esa situación de riesgo, de peligro, al menos abstracto, a que se hace referencia para el bien jurídico de la salud pública.

Se trata naturalmente, dice la jurisprudencia, de una distinción rodeada de dificultades, como siempre que la calificación de una conducta punible o no, depende sólo de la concurrencia de un hecho, que por no ser empíricamente aprehensible, ha de ser por fuerza deducido de datos exteriores a los que la experiencia y lógica del criterio humano concede una cierta significación; pues en efecto, el elemento objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga susceptible de prueba directa, ya que es perceptible como tal por los sentidos, si bien el elemento subjetivo, que se conforma por la justificación de que tal posesión está preordenada al tráfico, (sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1995 [RJ 1995826]), requisito éste que sólo se residencia en la esfera anímica y que sólo puede ser objeto de prueba indirecta o de presunciones manejándose unos datos que sirvan de soporte a lo exigido normativamente en los artículos 1.249 y 1.253 del Código Civil (LEG 188927), para establecer un enlace entre aquellos objetivos que ofrezcan la causa, hecho base, y el ánimo especulativo, hecho consecuencia; y en aplicación concreta del delito contra la salud pública, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1992 (RJ 1992 2859), viene a señalar, que «la tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico ha de acreditarse bien de modo directo o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de una multiplicidad de indicios convergentes en su significado último.

Pues bien en el caso concreto que nos ocupa, se estime que la posesión está preordenada al tráfico, conformando el Tribunal su convicción acerca de la integración de los presupuestos descritos en relación con uno de los acusados en la forma que a continuación se expondrá.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública reseñado aparecen como responsable en concepto de autor el acusado Donato, dada su participación material y voluntaria en la ejecución de los actos que integran la figura legal citada al resultar así de la prueba practicada en el plenario, valorada al amparo de lo dispuesto en el Art. 741 de la L .E. Criminal, con la evidente garantía que ofrece el principio de inmediación en orden a la ponderación de las declaraciones del acusado y de las aseveraciones ofrecidas por los llamados como testigos al acto de la vista en relación con el restante material probatorio obrante en la causa que permite concluir con la participación punible de Donato en las actividades de tráfico ilícito objeto de enjuiciamiento.

Las testificales prestadas por los guardias civiles, que integraban la Patrulla de Servicio de Verificaciones de vehículos de Control de Flujos delincuenciales, con números de carnet profesional NUM005, NUM006 y NUM007 ,que interceptaron el turismo que conducía el acusado, ilustraron a la Sala sobre la forma en que dicho acusado resultó relacionado con los hechos que determinaron la apertura de las presente diligencias, al manifestar en forma coincidente como al observar que el vehículo Nissan que aquél conducía circulaba con el proyector delantero derecho fundido procedieron a darle el alto y ante el nerviosismo que presentaba al tiempo de su identificación se dispuso un registro somero siendo hallado por el agente NUM007 una papelina de cocaína envuelta en papel color azul en el interior de la cartera que portaba Donato en el bolsillo del pantalón así como una bolsa pequeña de plástico transparente que llevaba en su mano izquierda en cuyo interior se encontraron diez papelinas de cocaína envueltas en papel de color azul y una pieza-trozo de hachis. Tras dicho hallazgo se realizó el registro del vehículo encontrándose en el interior del habitáculo ubicado debajo del volante una bolsa de plástico transparente que contenía en su interior 15 papelinas envueltas en papel de color azul de cocaína y una bolsa transparente con una mezcla de tabaco y marihuana preparada para su consumo, asimismo debajo de la alfombrilla del conductor se localizó una bolsa de plástico transparente que contenía en su interior 53 papelinas de cocaína envueltas en papel de color azul; finalmente en el interior de la guantera se hallaron 1.815 euros en billetes de 50,20,10 y 5 euros.

Sabido es que la indagación en la tenencia de drogas del ánimo de traficar o, conjuntamente, de consumir y facilitar su transmisión a tercero, entraña un juicio de valor relativo a hechos internos y propios del psiquismo de la persona, que debe apoyarse en indicios o factores externos y objetivos suficientemente reveladores del propósito del poseedor de destinar la droga, en todo o en parte, a la enajenación o donación de la misma, puesto que ambas formas de disposición suponen la difusión que sanciona el precepto, como son la condición del detentador, la cantidad, la naturaleza y pureza de la droga, condiciones intrínsecas de nocividad, (Sentencia de 12 de enero de 1990 [RJ 1990 298]) la disposición y lugar en que fue hallada, las manipulaciones realizadas, el utillaje auxiliar para su comercialización, forma y artilugios para su conservación, circunstancias del hallazgo o cualquier otro elemento revelador de móviles especulativos o de difusión (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio [RJ 19955399], 3 y 8 de septiembre, 1 de abril [RJ 19952801] de 1995, 10 [RJ 19965954] y 12 de julio, 27 de septiembre, 4 y 23 de octubre, 3 de diciembre de 1996, 17 y 20 de enero, 3 de febrero [RJ 1997691], 21 y 24 de abril, 6 y 8 de mayo, 5 de junio, 16 y 26 [RJ 19976829] de septiembre, 2 de diciembre [RJ 19978809] de 1997, 11 de mayo de 1998 [RJ 19984356]] [RJ 2000940]).

Evidentemente las condiciones del hallazgo patentizan que la tenencia de las sustancias intervenidas estaba preordenada al tráfico teniendo en cuenta la cantidad total intervenida 4,22 gramos de hachis y 31,57 gramos de cocaína, su pureza 68,40 % de riqueza en cocaína base, su disposición al encontrarse distribuida en un total de 73 papelinas, los diversos lugares en que dichas papelinas fueron halladas escondidas en la cartera que portaba el acusado, en la bolsa de plástico que llevaba en su mano izquierda al tiempo de ser interceptado, en el habitáculo existente debajo del volante del vehículo y bajo la alfombrilla del conductor a lo que hay que añadir la localización en la guantera del vehículo de 1815 euros en billetes de 50,20,10 y 5 euros. Reconocidas en el plenario por el acusado, como no podía ser de otra manera, tales circunstancias se alude por el mismo, retractándose de lo manifestado en su primera declaración ante el juez instructor datada el 31 de marzo de 2004, que dichas sustancias habían sido adquiridas el martes de la semana anterior al lunes en que fue detenido para una fiesta que iban a hacer el fin de semana siguiente un grupo de amigos, entre 10 o 15, que el dinero para la adquisición de dichas sustancias había sido adelantado por él, ya que disponía de 3000 euros procedentes de la paga extraordinaria percibida por su trabajo como confitero, habiendo invertido en su compra la suma de 1.200 euros que después iban a ser reintegrados "a escote", ofreciendo en justificación de su aserto prueba testifical en las personas de María Rosario y Jose Carlos, quienes tras reconocerse en las fotografías que fueron halladas en el vehículo intervenido, manifestaron que la cocaína de autos era para una fiesta que estaban preparando para el fin de semana, siendo 10 o 15 las personas que iban a participar tanto en su consumo como en su compra, aunque no se había concretado la cantidad que en todo caso iba a ser financiada por el acusado adelantando el dinero correspondiente para posteriormente hacer las cuentas. Se introduce así en el debate la figura del "consumo compartido" consistente en la congregación de consumidores habituales para la toma conjunta de la droga que entre todos ellos han sufragado conducta que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en las últimas décadas, ha declarado atípica dado que, en definitiva, no configura una efectiva lesión al bien jurídico «salud pública». Para que tal tesis pueda prosperar, según señala entre otras la sentencia del T.S. de 8 de Marzo de 2004, han de aportarse pruebas a juicio por la defensa que acrediten: a) que los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del Art. 368 del Cº Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser participes en la distribución o consumo; c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social; e) los consumidores han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar el número y sus condiciones personales y f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.

Tales requisitos no han resultado probados por la defensa encontrándonos que el acusado y los dos testigos examinados a su instancia, refieren que las sustancias intervenidas iban a ser consumidas en una fiesta que se iba a celebrar el fin de semana siguiente a la fecha de la intervención policial -lunes -habiendo sido adquirida la droga por el acusado el martes de la semana anterior resultando sorprendente que durante ese periodo de tiempo la droga estuviese escondida en diversas zonas del vehículo interceptado, quedando en todo caso excluida la exigida inmediatez en el consumo; asimismo se alude a que el grupo que iba a compartir las sustancias lo integraban 10 o 15 personas quienes iban a participar en la compra de la droga aunque no se había concretado todavía la cantidad, como tuvo ocasión de matizar el acusado, siendo así que nos encontramos ante unos consumidores en numero variable -de 10 a 15- e indeterminados, por cuanto de todos ellos solo los dos testigos reseñados comparecieron en el plenario manifestando su proyectado consumo en la fiesta planeada, apareciendo huérfana de toda prueba el número, la identidad y las condiciones personales - entre ellas su condición de drogodependientes o consumidores- de los integrantes del grupo que en todo caso excede del pequeño núcleo al que la jurisprudencia se refiere como uno de los presupuestos para la apreciación de la figura analizada lo que está en intima relación con la cantidad insignificante de droga que como condición inexcusable se exige ,a tales efectos debe reseñarse que estamos en presencia del dato objetivo representado por 31,57 gramos de cocaína con una pureza del 68,40%, resultando discutible que pueda considerarse como insignificante si tenemos en cuenta que el consumo medio de un drogodependiente, según datos oficiales facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología, es de 1,5 gramos al día. A tales datos hay que unir la imprecisión que sobre la proyectada adquisición en orden a la cantidad de las sustancias y la forma de financiación se infiere de las declaraciones del acusado y de sus testigos, en tal sentido ninguno de ellos supo darnos razón acerca de la cantidad de cocaína encargada al acusado y así Isabel tuvo ocasión de manifestar que no se había concretado todavía la cantidad que se iba a adquirir mientras que José manifiesta su creencia de que se iban a comprar 30 gramos, pero en lo que si coinciden ambos, en línea con lo mantenido por el acusado, es que la financiación de la operación, que podría estar como ellos mismos declaran, entre los 1.200 o 1.300 euros, la iba a afrontar en exclusiva dicho acusado, siendo para ellos "normal" el adelanto de tales cantidades para posteriormente "pagar a escote" sin especificar la forma en que se iba a concretar el reintegro correspondiente a las dosis consumidas por cada uno de ellos ; lo endeble de dicho planteamiento se manifiesta con mayor entidad si analizamos los medios económicos del acusado, y así en su primera declaración ante el Juez de Instrucción -folio 70 - manifestó sobre tal particular aspecto que trabaja como pastelero en la Confitería Ovetus de Oviedo percibiendo como salario sobre 120.000 Ptas. mensuales, si bien en el plenario declaró que en realidad percibe por su trabajo unas 180.000 0 200.000 Ptas. mensuales, y que al tiempo de los hechos disponía de 3.000 euros procedentes de dos pagas extraordinarias del año anterior de los que 1.200 invirtió en la compra de las sustancias de autos sobrándole los 1.815 euros intervenidos. Tales datos económicos, que a pesar de su fácil incorporación a la causa no han sido acreditados, no se corresponden con la inferida situación financiera del acusado si tenemos en cuenta que el mismo reconoce ser un consumidor crónico de cocaína que le lleva a consumir un gramo diario, resultando así que a pesar del gasto que ello supone tiene una capacidad de ahorro sorprendente al poder disponer de 3.000 euros procedentes de dos pagas extraordinarias percibidas el año anterior cuya cuantía, se insiste, no ha sido acreditada pero que en todo caso aparece desproporcionado con el salario que tiene asignado como pastelero, y ello sin olvidar la contradicción en la que incurre cuando al ser interrogado por el Fiscal sobre tal particular aspecto ofrece una explicación imprecisa sobre la forma de sufragarse la cocaína aludiendo a que o bien acude a lugares donde lo invitan o bien pone dinero en común para su adquisición. Lo expuesto hasta el momento evidencia la improsperabilidad de la tesis mantenida por la defensa que como causa justificativa de la conducta de su patrocinado alude al consumo compartido, siendo así que una valoración conjunta de la prueba practicada en autos conducen a considerar que el acusado desarrollaba una actividad relacionada con el tráfico ilícito de drogas en la forma que se describe por el Mº Fiscal y ello en línea con lo manifestado por dicho acusado en su primera declaración judicial -folio 69 y 70-, que fue introducida al plenario mediante lectura efectuada por el Sr. Presidente y sometida por lo tanto a la efectiva inmediación y contradicción ,en la que entre otros aspectos refiere que la droga intervenida la había comprado para venderla, ya que con lo que gana con su trabajo no tiene suficiente para hacer frente a todos los gastos que tiene, explicación que en definitiva es la que en un discurso lógico y razonable cabe deducir de todos los datos obrante en la causa, por lo que procede su condena en los términos interesados por el Mº Fiscal.

TERCERO.- A distinta conclusión ha de llegarse, sin embargo, en relación a la participación del otro acusado, Miguel, en los hechos objeto de enjuiciamiento. Su implicación en los mismos trae su causa de lo manifestado por Donato en su primera declaración judicial en la que alude a que " hace unos días un chaval le propuso vender diciéndole que era muy fácil hacerlo, que se trataba de Miguel ", si bien en la segunda declaración que prestó en la instrucción datada el 24 de Enero de 2005 -folio 186 de la causa- se retractó de dicha manifestación, retractación que mantuvo en el Plenario negando la participación de Miguel en la venta de la cocaína intervenida. Esa primera declaración que como ya se apuntó se introdujo en el plenario por vía de lectura pudiendo así ser valorada como un elemento mas de las articulados en el juicio, introduce en el tema debatido la eficacia `probatoria que ha de atribuirse a las declaraciones de los coacusados respecto de la cual la jurisprudencia ha señalado que dichas declaraciones, que no están prohibidas por la Ley procesal, pueden valorarse como pruebas de cargo aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, dado su carácter testimonial (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 2/2002, de 14 de enero [RTC 20022], FJ. 6, con las que en ella se citan). No es menos cierto, sin embargo, que tanto el propio Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han enfatizado las reservas con que debe manejarse esta prueba, dada la peculiaridad de su fuente, por su posición en el proceso y por no estar legalmente obligada a decir verdad (en este sentido, por ejemplo, sentencia del Tribunal Constitucional 68/2001, de 17 de marzo [RTC 200168], FJ. 5). De ahí que para la eficacia inculpatoria del llamado testimonio correal se exija un requisito de naturaleza subjetiva y otro de índole objetiva. El requisito subjetivo, tradicionalmente subrayado por el Tribunal Supremo, alude a la inexistencia de factores de incredibilidad subjetiva derivada de posibles móviles espurios de la declaración incriminatoria (autoexculpación, venganza, o expectativa de trato más favorable). El requisito objetivo, introducido por el Tribunal Constitucional, implica que el testimonio del coimputado, cuando es prueba única como ocurre en este caso, carezca de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia si su veracidad no se ve avalada por elementos de corroboración externa.

La aplicación de dicha doctrina al caso de autos conducen a un pronunciamiento absolutorio respecto de Miguel ,por cuanto si bien concurre el requisito subjetivo aludido por cuanto no consta motivo de venganza o enemistad alguna entre ambos acusados y la primera declaración de Donato no fue auto exculpatoria sino que por su parte admitió los hechos no cargando la responsabilidad sobre Miguel ,sin embargo no concurre el presupuesto objetivo requerido relativo a la necesidad de que dicha declaración resulte corroborada por otras pruebas. En tal sentido las gestiones iniciales desarrolladas por la Guardia Civil que condujeron a la identificación del citado como probable suministrador de las sustancias intervenidas no han sido corroboradas en el Plenario en donde se notó la ausencia del testimonio de los agentes que participaron en la investigación iniciada a raíz de la intervención del vehículo de autos, agentes diferentes de los que realizaron dicha intervención que sí comparecieron en el Juicio en condición de testigos. Por su parte las fotos que fueron ocupadas en el ya tan mentado vehículo no fueron realizadas en el domicilio de Miguel, sino en el de María Rosario como ella misma declaró. Y finalmente el registro judicialmente autorizado llevado a efecto en el domicilio del acusado resultó NEGATIVO, siendo ocupado únicamente una bolsa de ALIMERKA con tres cortes circulares y una libreta pequeña de muelle, marca Enri, con anotaciones de nombres y cantidades así como una hoja suelta con nombres y cantidades tachados, debiendo reseñarse que uno de los nombres que figuran es Fidel, habiendo comparecido al plenario Fidel quien tuvo ocasión de manifestar que Miguel le ayudaba a hacer algún trabajo sin factura, al igual que Emilio, que en línea con lo manifestado por el acusado, declaro que éste le pintó el piso pagando en varias veces. Con tales antecedentes y aun cuando resulta poco creíble la explicación ofrecida sobre las anotaciones de la libreta y la tenencia y disposición de la bolsa de Alimerka, éstos son los únicos datos de que disponemos como elemento corroboradores en los términos jurisprudencialmente exigidos, generándose una duda razonable que necesariamente ha de resolverse a favor del acusado, dado que de los hechos acreditados no puede deducirse con la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio que Miguel participara en la actividad de tráfico ilícito a la que se dedicaba el otro acusado, por lo que procede su libre absolución.

CUARTO.- Concurre en Donato la circunstancia atenuante de drogadicción contemplada en el art. 21.2º del Cº penal, según resulta del informe del medico forense obrante en la causa ratificado en el plenario por su autor, procediendo en su consecuencia con observancia de las reglas de penalidad legalmente establecidas, la imposición de la pena de prisión de 3 años y 6 meses en los términos interesados por el Mº Fiscal.

QUINTO.- Con arreglo a lo establecido en el art. 374 del Cº penal se acuerda el comiso de las sustancias y del dinero intervenido, así como del vehículo Nissan Almera ....-JRZ.

SEXTO.- Procede imponer la mitad de las costas causadas al condenado.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Donato como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido a la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.400 euros, así como al pago de la mitad de las costas causadas.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Miguel de los hechos que dieron lugar al presente procedimiento.

Se acuerda el comiso de las sustancias y del dinero intervenido así como del vehículo Nissan Almera ....-JRZ.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.