Sentencia Penal Nº 169/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 66/2005 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00169/2006

SENTENCIA NÚM. 169/2006

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. SANTIAGO PÉREZ LEGASA

MAGISTRADOS

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

D. FCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI

En Zaragoza, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.140/2005, Rollo núm. 66/2005, procedente de Juzgado de Instrucción número Tres de Zaragoza por delito contra la salud pública, contra el acusado Fidel, nacido en Gijón, el día 1 de enero de 1971, con D.N.I. nº NUM000, de estado civil soltero, de profesión albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa en la que estuvo privado de libertad del 09 de marzo al 12 de abril de 2005; representado por la Procuradora Doña Mª Pilar Amador Guallar y defendido por el letrado D. Enrique Trebolle Lafuente. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-, Se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Tres de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Fidel, cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de Mayo de 2006, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 90 días en caso de impago y al pago de costas. Se dé a los efectos ocupados el destino legal.

QUINTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, consideró los hechos como constitutivos del delito previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el 21.2 del Código Penal , solicitando la pena de tres años de prisión y multa de 4.310,17 euros

Hechos

Sobre las 3,15 horas del día 9 de Marzo de 2005, efectivos de la Comandancia de la Guardia Civil de Zaragoza que se encontraban efectuando un servicio preventivo de verificación fiscal en el peaje de Alfajarín de la autopista AP 2, termino municipal de Pina de Ebro (Zaragoza), procedieron a parar el vehículo de alquiler matrícula ...RFF en el que viajaba el acusado Fidel, mayor de edad y sin antecedentes penales, al que se le ocuparon dos bolsas que portaba ocultas en el interior de su pantalón y que contenían, una vez debidamente analizada la sustancia correspondiente, una bolsa 91,35 gramos de anfetamina con un 2,1% de riqueza base y cafeína, y la otra bolsa 105,38 gramos de M.D.M.A. con una riqueza del 87,5%, sustancias éstas que el acusado transportaba a fin de destinarlas en parte para su consumo y en parte para vender a terceros. Es consumidor tóxico de cocaina, MDMA y MDEA, sin que ello altere su capacidad volitiva e intelectiva. El valor de las sustancias ocupadas al acusado se estima en 4.300 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, con sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , cuyos requisitos reseñados en constante jurisprudencia, al no haber sido puestos en duda por la defensa, no se hace preciso reseñar, siendo autor de dicho delito el acusado, que tanto en la fase de instrucción como en el plenario reconoce que parte de las sustancias ocupadas las pensaba dedicar a la venta a terceros, habiendo aceptado la defensa la comisión del delito.

SEGUNDO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Fidel solicita la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción, lo que no puede ser acogido. En efecto, el acusado es toxicómano, pero la realidad es que según el informe del Médico Forense el mismo día de los hechos no tiene disminuidas sus facultades volitivas ni cognitivas, por lo que no procede apreciar la atenuante que se postula, que siempre precisa de una merma de las facultades del delincuente, como establece la doctrina reiterada del Tribunal Supremo. En este sentido es de citar la sentencia de 15 de noviembre de 2002 para la cual el drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante. El Auto 25 noviembre de 2004 no reconoce la apreciación de la atenuante analógica al decir que, como señala la doctrina de la Sala Segunda, para la estimación de la drogodependencia, como eximente y como atenuante, no basta la existencia de drogadicción, puesto que se precisa que la misma haya influido o incidido en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, y en la ejecución en concreto del hecho de que se trate (STS 16-4-2004 ).

La sentencia de 18 de Marzo de 2005 dice que la adicción leve o moderada no sería bastante para sustentar la atenuación, ni tampoco sería posible sustituir esa exigencia por la vía de la atenuante analógica, pues la analogía permite valorar circunstancias que tengan una similar significación atenuatoria, pero no autoriza a construir atenuantes incompletas, que tendrían el mismo efecto que aquellas que reúnen todos los requisitos exigidos por la ley penal.

Por su parte, la sentencia de 22 de julio de 2005 en el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación, la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P . -o la atenuante analógica del art. 9.10 C.P . anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.

TERCERO.- Que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, vista la cantidad de droga ocupada y que el acusado es consumidor, con lo que no toda ella estaría destinada a la venta, la Sala considera adecuado imponer la pena de tres años de prisión, con la accesoria del artículo 56.2 y multa de 4.300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago. Se acuerda el comiso de la droga ocupada, a la que se dará el destino legal.

CUARTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS al acusado Fidel, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de noventa días en caso de impago, y al abono de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga ocupada, a la que se dará el destino legal.

Practíquense las actuaciones necesarias para determinar la solvencia o insolvencia del condenado. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que se reseña en el encabezamiento de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.