Sentencia Penal Nº 169/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 116/2007 de 08 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Cel

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 116 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 222 /2005

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 17 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 169/07

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a ocho de Mayo de dos mil siete.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. VICTOR MARDOMINGO HERRERO, en representación de Daniel , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 6 de Febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Que debo condenar y condeno a Daniel como autor responsable de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, de los artículos 237, 238.2º, 240, 16 y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas causadas<.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: > Analizando en conciencia la prueba practicad en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Daniel , mayor de edad como nacido el día 5 de agosto de 1970, con ordinal de informática número NUM000 y con antecedente penales cancelables, el día 22 de mayo de 2005, sobre las 02:40 horas con el fin de enriquecerse ilícitamente fracturó con un bloque de hormigón que se quedó en el interior del vehículo, la ventanilla delantera derecha del vehículo matrícula X-....-GX , que su propietario Evaristo , había dejado estacionado en la calle Arzobispo Morcillo de Madrid sin que consiguiera adueñarse de efecto alguno al ser sorprendido por la policía.

Los daños están tasados en la suma de 93 euros y no se reclaman por el perjudicado.

En el momento de cometer los hechos, el acusado era drogodependiente de larga evolución>.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 8 de Mayo de 2007.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. Mardomingo Herrero, en la representación procesal que ostenta de Daniel , contra la sentencia de 6 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 222/2005 que condenó al antes mencionado Daniel , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas.

Considera el recurrente que se ha producido infracción del artículo 24.2 de la Constitución por no quedar acreditado el elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 237 del Código Penal , infracción de los artículos 20.1 y 20.2 del Código Penal por error en la apreciación de la prueba e infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 66.1 1º y 62 y no aplicación del artículo 66.1 2º del Código Penal , concluyendo, en definitiva, con el siguiente suplico: " Que se dicte en su día sentencia por la que estimando el primero de los motivos de este escrito de recurso revoque la apelada acordando la absolución de mi representado ó por las que estimando el segundo, acuerde la estimación de la eximente completa del artículo 20.1º ó 20.2º del Código Penal o por la que estimando el tercero procede rebajar la pena de prisión a 3 meses ó a la de trabajos en beneficio de la comunidad en la extensión que entienda el Juzgador adecuada a las circunstancias...".

SEGUNDO.- Ha lugar a la estimación parcial del recurso.

Por lo que se refiere el primer motivo, no puede acogerse el mismo. Y no puede prosperar porque, siendo la declaración de los testigos segundo y tercero la que figura en el CD en el que consta documentada el acta del juicio, difícilmente puede acogerse el planteamiento en el que se apoya -que apunta a la posibilidad de que Daniel empleara el coche para acudir a los lugares donde proveerse de sustancia estupefaciente o para pernoctar porque carecía de vivienda -cuando uno, el agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid con carné profesional NUM001 , relató que le descubrieron manipulando el casete (del coche) con un destornillador, y el otro, el agente con carné profesional NUM002 , que el detenido estaba manipulando en el interior, lo que excluye el planteamiento a que antes se ha hecho mención y acredita el sostenido por la acusación puesto que lo que, cabalmente, hubiera de deducirse que estuviera haciendo Daniel fuera procurarse lo que se valor hubiera en el coche.

En tanto que eso era la materialización del hecho de procurarse una ventaja patrimonial correlativa, esto es, del ánimo de lucro, queda acreditada la presencia de tal elemento como uno de los integrantes del tipo.

Por lo que se refiere al segundo motivo, no ha lugar tampoco el recurso.

Cierto es que rara vez habría de encontrarse una hipótesis de una toxicomanía tan acusada en un individuo. El mismo habría de deducirse de los siguientes hechos: de no apercibirse de la presencia de la Policía durante la comisión del hecho o de la descriptiva declaración de los agentes policiales en cuanto a tal punto al afirmar las condiciones lamentables en que hubiera de encontrarse el recurrente en el momento de la detención; de la necesidad de ser llevado a un Centro Médico durante la detención -cfr. folio 12-, donde se le apreció un cuadro de Síndrome de abstinencia y se le administró lexatín; del informe del Médico Forense con motivo de ser puesto a disposición judicial -cfr. folio 29 - donde se le dispensó un trankimacín; de las múltiples detenciones en la época en la que tuvieron lugar los hechos -una en abril y cinco en mayo, poco antes de la detención-; de las múltiples analíticas practicadas en tal época -hasta cuatro y por cuatro procedimientos y Juzgados diferentes- resultando todas ellas positivas; de los informes del cuadro de desintoxicación; de la extraordinaria duración de la toxicomanía y de los informes del Sajiad - folio 90- y de la Médico Forense Sra. Paloma -folio 100-.

Pero no es menos cierto que, en principio, no es inadecuado el razonamiento hecho por el Juez a quo en cuanto a los resultados a los que llega, ya que, en cuanto tal, el Dr. Carlos Daniel manifestó que se trata de un drogadicto de larga duración, que efectivamente dispensó un tranquimacin, que el motivo fue un cuadro de politoxicomanía, que no puede determinar el grado de adicción por el hecho de habérsele proporcionado un lexatín concluyendo por decir que resulta más significativo el hecho de tratarse de un toxicómano de larga duración, diecisiete años y nuevos signos de venopunciones y, por otro lado, Dra. Paloma , que también prestó declaración en el acto del juicio, llegó a la conclusión de poder considerar una afectación de las facultades volitivas del recurrente consistente en una merma pero no en una anulación de las mismas.

Así las cosas, la conclusión a la que llega el Juez a quo -proporcional, por otro lado, a la intensidad de la toxicomanía de Daniel - de considerarla como una atenuante "...con el carácter de muy cualificada..." no se considera, a priori, con los argumentos por los que llega a tal conclusión, desacertada.

Dicho con otras palabras, habría de considerarse dudosa la apreciación de la eximente por la levedad de los psicofármacos suministrados durante la detención y la prueba practicada consistente en la declaración de Sra. Paloma habría de descartar la eximente al negar la anulación de las facultades volitivas -que no intelectivas-.

La posibilidad de que pudiera haberse estimado como eximente incompleta habría de generar una discusión más o menos bizantina a la vista del artículo 68 en relación con el 66.1 2º del Código Penal -porque, en cualquier caso, existiría la posibilidad de rebajar hasta dos grados-.

Y enlazando lo que se acaba de decir con el tercer motivo, ha lugar la estimación parcial del recurso.

Supuesto el hecho que la atenuante de drogadicción apreciada lo haya sido "...con el carácter de muy cualificada..." -cfr. Fundamento Jurídico 4º párrafo penúltimo- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 2º del Código Penal habría de resultar procedente la rebaja de la pena en uno o dos grados.

Supuesto el hecho de que la pena de la que se habría de arrancar para aplicar el mencionado artículo 66.1 2º del Código Penal fuera la de seis meses de prisión -por razón de la tentativa, a la que se le ha rebajado un único grado, criterio que se comparte porque el autor ya habría hecho todo lo que se encontraba en su mano para conseguir su propósito, no se habría limitado a comenzar la ejecución del hecho puesto que ya había roto el cristal y se encontraba manipulando el radiocasete, de tal modo que si el hecho no culminó fue por causas ajenas a su voluntad como lo fue la actuación de la policía -habría de resultar procedente la rebaja de la toxicomanía, a la postre estimada, en dos grados por los diferentes motivos antes expuestos: no apercibirse de la presencia de los agentes que practicaron la detención hasta el momento mismo en que estos le llamaron- y, al hilo de la declaración de los agentes, las condiciones en que estas vieron al recurrente- la necesidad de ser enviado a un centro médico con motivo de la detención- donde se le apreció síndrome de abstinencia y se le administró determinado fármaco- la dispensación de determinado otro psicofármaco con motivo de un examen médico forense una vez que pasó a disposición judicial, las múltiples detenciones del propio recurrente en las fechas de los hechos y las analíticas practicadas con motivo de las mismas, la extraordinaria duración de la toxicomanía y los informes del Sajiad y de Dra. Paloma .

Procede, por consecuencia de ello, imponer la pena a Daniel de un mes y quince días de prisión, pena que, por razón de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Penal , habrá de ser sustituida por multa de noventa días con una cuota de dos (2) euros.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la LECrim , no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero, en la representación procesal que ostenta de Daniel , contra la sentencia de 6 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de esta Villa de Madrid en la causa registrada en el mismo como Procedimiento Abreviado con el nº 222/2005 debemos revocar y revocamos la misma en el solo extremo de la pena que ha de imponerse, que habrá de ser la de un mes y quince días de prisión que habrá de ser sustituida por la de multa de noventa días con una cuota de 2 € y debemos confirmar y confirmamos en todo lo demás la resolución mencionada; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.