Sentencia Penal Nº 169/2009, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 4/2009 de 20 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00169/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

Sección nº 002

Rollo : 0000004 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0004862 /2007

SENTENCIA Nº 169/09

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNANDEZ

D. FERNADO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En Valladolid, a veinte de mayo de dos mil nueve

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en juicio oral y público tramitado por las normas de Procedimiento Abreviado, la causa seguida ante el juzgado de Instrucción núm. Dos de Valladolid por un posible delito de malversación de caudales públicos contra Concepción , hija de José Luis y de Rosario, con DNI núm. NUM000 , nacida el 24 de noviembre de 1960, natural y vecina de Valladolid, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, autos en los que ha sido parte la referida inculpada, representada por la procuradora doña Eva Foronda Rodríguez y defendida por la letrada doña María Ángeles Gallego Mañueco, siendo perjudicas personados el Estado, representado por el Abogado de Estado, y la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A., representada por la procuradora doña Carmen Martínez Bragado y asistida por la letrada doña Yolanda Benito Bernal, actuando el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública y habiendo sido designado ponente de la causa el magistrado don FERNADO PIZARRO GARCIA.

Antecedentes

1.- Las presentes actuaciones fueron incoadas por el juzgado de Instrucción núm. Dos de Valladolid como consecuencia de actuaciones remitidas por el Jefe de Servicio Jurídico de Loterías y Apuestas del Estado que dieron lugar a las diligencias previas seguidas en dicho juzgado bajo el núm. 4862/07.

2.- Previa la práctica de las actuaciones que se consideraron oportunas, por el juez de Instrucción se dictó auto en el que se acordaba seguir la tramitación de la causa por las normas del Procedimiento Abreviado.

3.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, por la Abogacía del Estado y por la representación procesal de la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A.,, por el juez de Instrucción se dictó auto de apertura de juicio oral ante la Audiencia, formulándose por la defensa escrito de conclusiones provisionales.

4.- Recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictó auto en el que se admitieron las pruebas propuestas y se señaló para la celebración de la vista oral el día 6 de mayo de 2009.

5.- En dicho acto, y tras la práctica de las aludidas pruebas, por el Ministerio Fiscal se estimaron los hechos constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en los artículos 432,1 y 435 del Código Penal , considerando autora del mismo a Concepción , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para dicha acusada la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y el pago de las costas, así como la condena a indemnizar a la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A. en 13.149,26 euros.

6.- En el mismo acto, por la abogada del Estado se mostró conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal.

7.- Por la representación procesal de la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A. se mostró conformidad con las conclusiones de las otras partes acusadoras, si bien solicitando para la acusada la pena de inhabilitación absoluta durante seis años.

8.- En el mismo acto por la defensa se interesó la absolución de la acusada, alegando, subsidiariamente, la concurrencia de las circunstancias primera del artículo 21 del Código penal , en relación con el artículo 20.1 del mismo texto legal, y cuarta del referido artículo 21 .

Hechos

Concepción , como titular del Establecimiento Receptor de tipo mixto nº 85.752, ubicado en Valladolid, venía obligada a ingresar semanalmente, y en la cuenta previamente concertada con el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, las cantidades resultantes de la liquidación correspondiente al sellado de apuestas, venta de billetes de lotería, pagos, cambios, IVA e IRPF.

Sin embargo, la expresada Concepción dejó de ingresar los importes de las liquidaciones correspondientes a las semanas 2, 6, 7 y 8 de 2007, generando con ello una deuda que ascendía a 13.149, 26 euros, cantidad que la expresada acusada no llegó a reintegrar a pesar de los requerimientos efectuados a tal fin por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado, siendo este organismo resarcido finalmente por la compañía de Seguros "AXA AURORA IBÉRICA, SA DE SEGUROS", con quien aquella tenía concertada una póliza de afianzamiento tal y como exige el mencionado Organismo para ceder la explotación a cualquier persona de un establecimiento dedicado a la venta de cualquiera de los juegos que aquel gestiona.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados en el capítulo precedente integran el delito de malversación de caudales públicos previsto y penado en el artículo 432 del Código Penal toda vez que la prueba practicada permite considerar acreditada la realidad de los elementos que integran dicho tipo penal, esto es, 1º/ que el acusado sustraiga determinados bienes; 2º/ que dicho acusado detente la singular cualidad de funcionario público (requisito en que habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto, por un lado, en el artículo 24 del Código penal , y por otro, en el artículo 435 del mismo texto legal; 3.º/ que lo sustraído sean ""caudales o efectos públicos"; 4º) que tales efectos o caudales los tuviera a su cargo el acusado por razón de sus funciones, y 5º/ que aquel actuara con ánimo de lucro.

1º/ La concurrencia en el caso de autos del primero de los recordados requisitos ha de ser afirma puesto que el termino "sustrajere" que se utiliza en el artículo 432.1 del Código punitivo ha de entenderse, no, como argumento la defensa, en el sentido estricto de "coger" bienes u objetos que están en poder de otro, sino también (y como se infiere de la propia redacción del precepto) en el de "apropiarse" de los (caudales o efectos públicos) que uno tiene a su cargo.

2º/ También ha de afirmarse la concurrencia del segundo de los indicados requisitos del tipo puesto que, frente a la argumentación defensiva al respecto (que la acusada no tenía la condición de funcionario público), han de hacerse dos consideraciones:

a/ que, según ha reiterado el Tribunal Supremo, el concepto de funcionario público es propio del orden penal, y no vicario del derecho administrativo, lo que tiene por consecuencia que dicho concepto es más amplio en el orden penal puesto que, conforme dispone el artículo 24 del Código Penal , abarca e incluye a todo aquél que "....por disposición inmediata de la Ley, o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas", y

b/ que, como también ha reiterado el Tribunal Supremo, la sustracción con ánimo de lucro tipificada en el artículo 432 del Código Penal no se dirige exclusivamente al funcionario público que tiene a su cargo caudales o efectos públicos por razón de sus funciones sino, además, a todos los sujetos activos integrados en el artículo 435 de dicho Código y relacionados con el objeto jurídico en el modo descrito en el mismo, ampliándose así la órbita de posibles autores al extenderla más allá de los funcionarios públicos en sentido jurídico-penal, concluyendo al respecto dicho Tribunal que "no ofrece duda la presencia del requisito primario del carácter público de las tareas que, como funcionario de facto asimilado revestido de la cobertura formal de encargado y, la más esencial, del reconocimiento de firme ante el organismo público correspondiente, realizaba realmente el acusado en el manejo, disposición, recepción y entrega de caudales públicos (no otro carácter tienen los billetes de lotería)".

3.º/ Tampoco puede negarse la concurrencia del tercero de los requisitos del tipo (que lo sustraído sean "caudales o efectos públicos") puesto que a juicio de la Sala resulta incuestionable que, habiendo de entenderse por tales todos aquéllos elementos patrimoniales que hayan llegado a poder del funcionario con ocasión de las funciones que éste tenga a su cargo, es indudable que el dinero obtenido por la acusada por el sellado de apuestas y por la venta de billetes de lotería tenía la consideración de caudales públicos.

4º.- También ha de afirmarse que tales efectos o caudales los tenía a su cargo la acusada por razón de sus funciones, y ello porque, como ha resultado acreditado, el dinero en cuestión lo recibió como consecuencia de la relación que le unía a Lotería y Apuestas del Estado, o, si se prefiere, en el desempeño de las funciones que realizaba como consecuencia de esa relación.

5º.- Ha de afirmarse, por último, que el ánimo de lucro de la acusada resulta incuestionable, siendo a estos efectos irrelevante cuál fuera el destino que aquella diera a la suma que debió haber entregado.

En su escrito de conclusiones provisionales -elevadas a definitivas-, la defensa alegó que la acusada debería ser absuelta puesto que ya ha sido sancionada administrativamente como consecuencia de los mismos hechos.

Para desestimar tal alegación basta recordar que, como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2005 , la jurisprudencia constitucional "admite la posibilidad de la doble sanción -penal y administrativa- en los supuestos en que, en el seno de una relación de supremacía especial de la Administración con el sancionado, esté justificado el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a la vez, la potestad sancionadora por la Administración", añadiendo dicha sentencia que "esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra consideración casacional, en el que La Administración del Estado (Ministerio de Hacienda), al iniciar el expediente administrativo sancionador, dejó fuera del mismo el aspecto relativo a la comisión de un delito como consecuencia del descubierto contable que se investigaba, y, de conformidad con la Instrucción General de Loterías, aprobada por Decreto de 23 de marzo de 1956 , el Real Decreto 1082/1985, de 11 de junio y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, acordó la sanción de cese definitivo en la titularidad como Administrador de Lotería de la recurrente", concluyendo la sentencia citada que "el artículo 203 del Decreto primeramente mencionado permite la apertura del expediente, a la vez que posibilita poner los hechos en conocimiento de la autoridad judicial, por si los hechos son constitutivos de delito", con lo que "es evidente que, al menos en el caso ahora enjuiciado, es plenamente compatible" la respuesta penal con la sanción que se ha impuesto a la titular de la administración de loterías acusada (el cierre de su establecimiento) "puesto esta medida tiene diverso fundamento" que la que determina de la aplicación del artículo 432.1 del Código penal , mucho más amplia en sus efectos que la anterior".

En su informe oral, la defensa expuso como argumento exculpatorio (no incluido en sus conclusiones) la concurrencia en la conducta de la acusada de un error invencible, solicitando la aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código penal .

Antes de dar respuesta a tal cuestión, conviene traer a colación dos consideraciones jurisprudenciales referidas al error invocado: 1ª, que el error ha de ser probado por quien lo alega, y, 2ª, que la conciencia de antijuricidad como elemento del delito no requiere el conocimiento concreto de la norma penal que castiga el comportamiento de que se trate, ni tampoco el conocimiento de que genéricamente el hecho está castigado como delito, habiendo reiterado el Tribunal Supremo a este respeto que para incurrir en responsabilidad penal no hace falta conocer ni siquiera que hay un Código Penal que castiga determinadas conductas, bastando con saber, a nivel profano, que las normas que regulan la convivencia social (el Derecho) prohíben ese comportamiento que él realiza, y añadiendo dicho Tribunal que el contenido de este elemento del delito -la conciencia de la antijuridicidad- se refiere al simple conocimiento genérico de que lo que se hace o se omite está prohibido por las leyes, sin mayores concreciones, sin que se requiera conocer las consecuencias jurídicas que de su incumplimiento pudieran derivarse.

Partiendo de las consideraciones que anteceden, la alegación defensiva ahora analizada no puede ser acogida puesto que no pude admitirse que las circunstancias que adujo la defensa generasen en Maria un error invencible sobre la ilicitud de su conducta, y ello porque, primero, el hecho de que con ocasión de descubiertos anteriores no se hubiera procedido penalmente contra ella no podía justificar la creencia de que su actuar era lícito, Máxime si se tiene en cuenta que, a diferencia de los hechos que se enjuician, en aquellas otras ocasiones puede hablarse de retrasos que se regularizaron inmediatamente; segundo, el tipo penal que se imputa a la acusada no contiene entre sus elementos integrantes la advertencia que parece reclamar la defensa, debiendo recordarse, por otra parte, que en el acto de la vista la testigo Eva fue concluyente al afirmar que la acusada había sido "avisada" de las consecuencias legales de su conducta, y, tercero, es evidente que el pago efectuado por la Compañía aseguradora, en cuanto se trata de una circunstancia posterior a la acción de la acusada, en modo alguno pude considerarse un hecho determinante del error que aquella alega como justificación de su conducta.

Segundo.- Del expresado delito es autora, por su participación en los hechos, y a tenor de lo dispuesto en el artículo 28, parió primero, del Código Penal , Concepción .

Tercero.- En la conducta de dicha acusada no procede apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

a/ La alegación defensiva sustentada en el 21.1 del Código penal, en relación con la circunstancia prevista en el artículo 20.1 del mismo texto legal, no pude ser acogida por cuanto, prescindiendo de cualquier otra consideración, ha de concluirse que, visto el contenido de los informes médicos obrantes a los folios 49 y 61 y el del aportado en el acto de la vista, los hechos cometidos por la acusada en modo alguno pueden vincularse con el "padecimiento" que la misma alega, bastando para justificar tal conclusión recordar las consideraciones y conclusiones médico-forenses consignadas en el informe obrante al folio 61, informe en el que, si bien se afirma que Concepción padece "ansiedad generalizada" y "trastorno depresivo reactivo", también se concluye que "es imputable" ; que tal alteración no afecta a la capacidad cognoscitiva y volitiva, y, finalmente, que dicha alteración "es consecutiva a su situación procesal, por lo que no existía antes de la realización del hecho delictivo".

b/ Tampoco ha de ser acogida la alegación que, invocando el artículo 21.4 del Código penal, la defensa hace aduciendo que con fecha 21 de marzo de 2007 Concepción envió al Organismo Loterías y Apuestas del Estado un escrito en el que afirmaba que asumía toda la responsabilidad del procedimiento que le habían iniciado, y ello porque, dejando a un lado el hecho de que dicho escrito no puede ser considerado como aquella confesión ante las autoridades (policiales o judiciales) a la que se refiere dicho artículo, ha de tenerse en cuenta que, como reiterado el Tribunal Supremo, tal circunstancia atenuatoria no es de aplicación a en aquellos supuestos en los que la confesión carece de relevancia colaboradora puesto que lo que hace el acusado es asumir algo que es ya evidente: que fue autor del hecho delictivo.

Cuarto.- Teniendo en cuenta la penalidad establecida en el artículo 432.1 del Código penal , y lo dispuesto en los artículos 66.1.6ª y 56.1 del mismo texto legal, procede imponer a la acusada la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y seis años de inhabilitación absoluta.

Quinto.- La responsabilidad civil, paralela a la criminal, y de extensión delimitada en los artículos 109 y concordantes del Código punitivo, ha de fijarse en el caso de autos a favor de la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A. en 13.149,26 euros, suma que, como ha quedado acreditado, dicha entidad abonó a Lotería y Apuesta del Estado.

Sexto.- Declarada la responsabilidad penal de la acusada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código punitivo, procede incluir en su condena el pago de las costas.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Concepción , como autora de un delito malversación de caudales público previsto y penado en el artículo 432.1 del Código Penal , en relación con el artículo 435.1 del mismo texto legal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena, y seis años de inhabilitación absoluta, condenándola así mismo al pago de las costas y a que indemnice a la Cía. de Seguros Axa Aurora Ibérica S.A. en 13.149,26 euros.

Recábese del juzgado de Instrucción debidamente terminada la pieza de responsabilidad civil. Así por esta nuestra sentencia, la que se notificará a las partes haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, y de la que se unirá certificación literal a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. FERNADO PIZARRO GARCIA , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.