Sentencia Penal Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 51/2010 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0001030

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000051/2010- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000527/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALCOY

SENTENCIA Nº 000169/2010

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

FRANCISCA BRU AZUAR

MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

===========================

En Alicante, a once de marzo de dos mil diez

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 463/2009, de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 527/2009 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 11/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcoy, por delito de robo con violencia; Habiendo actuado como parte apelante Celestino , representado por la Procuradora y dirigida por el Letrado y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: Sobre las 07'30 horas del día 9 de mayo de 2009, y en la Panadería Neno, sita en la calle Fernando el Católico nº 3, de Alcoy , D. Celestino, con la intención de hacer suyo todo lo que de valor encontrase en la misma y tras amedrentar a la dependienta (Dª. Asunción ) con el cuchillo que portaba, logró llevarse la recaudación (la cual ascendía al menos a 150 euros) y diversos productos de alimentación (por valor de 76'35 euros).

D. Celestino, consumidor habitual de drogas, en el momento de los hechos se encontraba bajo el síndrome de abstinencia a dichas sustancias, teniendo afectadas por ello sus facultades intelecto-volitivas.

D. Celestino fue condenado por delito de robo con fuerza en la Sentencia de fecha 10 de junio de 2008 (firme desde el 18 de agosto de 2008) del juzgado de lo Penal nº 3 de Castellón (causa 153/07) a la pena de seis meses de multa a razón de 6 euros diarios. HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: Debo absolver y ABSUELVO a D. Celestino del delito de robo con violencia del que se le acusaba.

Debo condenar y CONDENO a D. Celestino como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación con empleo de arma, concurriendo la atenuante de haber realizado el mismo como consecuencia de su adicción a las drogas y la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , así como a la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales. Asimismo, deberá abonar a Dª. Elisabeth en la cantidad de 226'35 euros. Esta cantidad devengará un interés anual equivalente al del dinero incrementado en dos puntos desde el día en que se dicta esta sentencia y hasta su completo pago.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la apelante, se interpuso el presente recurso alegando: Error en la apreciación de la prueba e infracción de normas del ordenamiento jurídico.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de Instrucción dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos , por la Oficina de Servicios Comunes de esta audiencia fue turnado el presente juicio al magistrado que ahora resuelve y fue remitido a la Secretaria de la sección Tercera de dicha Audiencia para la formación del correspondiente rollo.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrado de esta Sección Tercera , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, como primer motivo del recurso de apelación, error en la apreciación de la prueba.

Fundamenta su alegación en el hecho de que no han quedado a su entender acreditados los hechos que se imputan a Celestino con lo cual solicita se revoque la sentencia y se dicte otra por la cual se le absuelva del delito que se le imputa.

A tal respecto cabe decir que en cuanto a la conculcación del principio de presunción de inocencia, como viene manteniendo reiteradamente el TS, en Sentencias como la de 31 de octubre de 2.000, ó 21 de diciembre de 1.999, el derecho a la presunción de inocencia alcanza solamente a la totalidad de ausencia de prueba, y no a aquellos casos en los que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales.

En este caso , se ha practicado prueba de cargo apta para enervar el principio de presunción de inocencia, tal como se refleja en la Sentencia hoy recurrida, en la que consta que la Juez de Instancia ha tenido en consideración, para llegar a la conclusión condenatoria, las pruebas practicadas en el acto del juicio, ponderándolas de forma lógica y racional, de modo que no cabe hablar de vulneración del precepto invocado.

El motivo impugnatorio no puede prosperar. Al acto del plenario compareció la victima que manifestó sin ningún atisbo de duda que el acusado, ahora recurrente, fue el autor de la infracción penal enjuiciada. Dicha victima manifestó que llevaba un cuchillo , que le dijo que abriera la caja y le diera el dinero. Que lo llevaba en la mano y se lo exhibía llegando a manifestar que sí tuvo miedo.

Tampoco se apreció en la versión de las víctima, tal y como debidamente se analizó en la Sentencia, ningún ánimo espurio , describiendo cómo se produjo la infracción, y sin que se adviertan motivos para una denuncia falsa.

Se intenta, por parte del recurrente, hacer prevalecer su versión de los hechos frente a la expuesta por la victima.

El motivo no puede prosperar.

No es necesario recordar el amplio cuerpo doctrinal que atribuye al Juzgador de instancia valorar la prueba que se practica en su presencia dado que es el único dotado de la inmediación suficiente para alcanzar una correcta valoración. No existe , por otro lado, ningún motivo que haga dudar como ya hemos indicado de la declaración de la victima-testigo o que ésta actuase guiada por un ánimo espurio o torticero.

El Juzgador de instancia otorga plena credibilidad al testimonio de la victima, y no hay ningún elemento que haga dudar de ello analizando en la Sentencia tanto los motivos por los que su declaración no ofrece dudas y además los motivos por los que el testimonio de la victima resulta creíble.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de impugnación (infracción de normas jurídicas) se debe de analizar la tipicidad llevada a cabo por el Juzgador de Instancia respecto la conducta de Celestino al entender el recurrente que no procede aplicar al caso que nos ocupa el artículo 242.2º del Código penal, pudiéndose aplicar la pena de robo con intimidación en toda su extensión, solicitándose también la aplicación del artículo 242.3º del Código penal habida cuenta de la menor intimidación ejercida y valorando las circunstancias del hecho.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados como probados que asume esta Sala, con arreglo a criterios jurisprudenciales, es necesario concluir que se produjo una conducta intimidatoria de la entidad suficiente como para integrar el delito de robo con intimidación tipificado y penado en el artículo 242.2 del Código Penal en donde se contempla el tipo agravado de uso de armas o medios igualmente peligrosos.

El artículo citado condiciona la aplicación de la pena en la mitad superior a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros instrumentos peligrosos "que llevare". Se trata de un subtipo agravado que no incluye las armas tomada "In situ", pues requiere que el delincuente "lleve" el arma, es decir , se haya pertrechado de ella antes de cometer el delito ( S.T.S. 557/2007 de 21 de Junio, que sigue el criterio adoptado por la Junta General de la Sala Segunda del TS el 9-2-2001 y lo mismo las S.S.T.S. 1279/2002 y 1768/2003 ).Por otro lado, las Sentencias 1450/97 de 24-11, 150/98 de 10-2, 632/99 de 22-4 y 239/99 de 22-2 entienden por "uso de armas" no sólo su empleo directo, sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta. La Jurisprudencia ha considerado armas tanto a las de fuego como las denominadas blancas (cuchillo, navajas...).

En el caso de autos , el acusado, acudió pertrechado con un cuchillo al establecimiento y exhibiendo el mismo intimidó gravemente a la empleada a la que conminó a que le entregase el dinero que había en la caja lo que supone el pleno encaje en el precepto analizado.

En cuanto a la solicitud de aplicación del apartado 3 del artículo 242 hemos de manifestar que dicho precepto contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. Considera que en los mismos debe declinar el rigor o dureza con que se sanciona esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( ST.S. 1220/2002 de 27-6 ). La "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido, del injusto del delito.

La STS 1396/97 de 21/11 admitió que se pudiese aplicar la reducción punitiva prevista en el apartado 3º del artículo 242 incluso, excepcionalmente , en supuestos, como el presente, en que también concurra la agravación prevenida en el párrafo segundo, siempre que se aprecie una disminución del contenido subjetivo del injusto del delito , tanto en lo que se refiere en la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad), de modo que la penalidad derivada de la necesaria aplicación del párrafo segundo, resulte desproporcionada en caso de no hacer uso de dicha facultad legal.

En nuestro caso, el motivo alegado, debe sufrir igualmente suerte desestimatoria, pues el acusado portaba un elemento altamente peligroso como es un cuchillo y no solamente lo exhibió sino que en palabras de la victima lo esgrimió llevándolo en la mano para pedirle que abriera la caja y le diera el dinero. Se considera por tanto que la pena establecida en la Sentencia no resulta desproporcionada al caso pues la victima igualmente declaró "que sí tuvo miedo" , victima que se encontraba sola en el establecimiento y que por tanto vio mermada sus posibilidades de defensa.

La conclusión alcanzada por el Juzgador es la correcta conforme esa valoración, por lo que la Sentencia debe ser mantenida en su integridad.

El recurso de apelación debe ser desestimado en su totalidad.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Celestino, contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada en Juicio Oral núm. 527/2009 del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 11/2009 del juzgado de Instrucción núm. 2 de Alcoy, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricado D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU, Dª. Mª Dolores Ojeda Domínguez, Dª. FRANCISCA BRU AZUAR , Dª. MARGARITA ESQUI.V.A. BARTOLOMÉ.