Sentencia Penal Nº 169/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 76/2010 de 30 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 76/2010

P. ABREVIADO NÚM. 540/2008 (Juzgado de lo penal nº 4 de Cádiz)

S E N T E N C I A Nº 169/2010

En la ciudad de Cádiz a 30 de junio de 2010.

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por el condenado en la instancia D. Ismael y en su representación la procuradora señora Sánchez Ferrer y asistido de la letrada señora García Pomareda Valcárcel y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma señora Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº4 Cádiz, dictó sentencia el día 20 de enero de 2010 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ismael concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art 22.8 del Cp, en concepto de autor criminalmente responsable de DOS DELITOS DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA de los arts 237, 238.1 y 241 del Cp a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y abono de las costas causadas

Como responsable civil Ismael indemnizará por los efectos sustraídos y no recuperados a Luis Pedro en la suma de 100 euros y a Cayetano en la cantidad de 320 euros.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado en la instancia y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, y habiendo solicitado el recurrente la práctica de prueba en segunda instancia, la misma fue denegada por auto motivado de fecha .9 de junio de 2010 , firme por no recurrido

Quedó pendiente el recurso de decisión, previa votación y fallo, no considerándose necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, en el que ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Tres son los motivos de censura planteados en esta instancia por el recurrente. Dos de ellos serán estimados.

En primer lugar , se solicita la apreciación de la atenuante de drogadicción. Esta solicitud constituye una cuestión nueva que no fue invocada en la instancia. Además de lo anterior, no resultó acreditada por ninguna prueba tal y como el propio recurrente reconoce. La prueba documental que instó en el recurso de apelación con tal efecto fue en su día denegada por la Sala por no haber sido solicitada en la primera instancia habiendo podido hacerlo.

Como es bien sabido, las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Este primer motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo se invoca infracción del art. 74 del Cp por inapreciación de la continuidad delictiva.

El motivo se estima. Los hechos probados describen dos conductas que responden clarísimamente a idéntica ocasión y cumplen todos los requisitos legales para apreciar la conitinuidad delictiva :

1.-En ambos casos estamos ante robos con fuerza cometidos con escalamiento.

2.-En ambos casos los hechos se producen con sus moradores dentro y en horas de madrugada.

3.-Los hechos se producen en la misma localidad y, además, con sólo 3 días de diferencia entre uno y otro.

Estamos ante conductas en las que el ánimo de lucro guía la acción y que se ejecutan en proximidad temporoespacial y con similar, si no idéntico, modus operandi.

Lo que caracteriza al delito continuado es el llamado « Dolo unitario », no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Se trata de un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio. Requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, bien conforme surja la oportunidad de ejecutarlos -aprovechamiento de la misma ocasión- , bien formando parte todos ellos de una planificación previa unitariamente configurada -ejecución de un plan preconcebido-. Es, en suma, el elemento básico y fundamental del delito del art. 74 .

Es por esto que no es precisa una estricta unidad espacial y temporal, aunque tampoco ha de haber un distanciamiento temporal disgregador que haga aparecer ajenas y desentendidas unas acciones de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto concreto (SS 9 Jun. 1986 y 14 Dic. 1990 , entre otras muchas).

La concurrencia de la continuidad delictiva en este caso es evidente pues sólo median tres días entre un hecho delictivo y el siguiente.

TERCERO.- . Invoca el apelante infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del art 22.8 al apreciar la agravante de reincidencia. Este motivo se estima.

Los hechos probados de la sentencia nos dicen que el acusado fue condenado ejecutoriamente por sentencia firme de 31 de octubre de 2001 por delito de robo con fuerza a la pena de 3 años de prisión. La sentencia de instancia nada argumenta sobre la razón por la cual entiende acreditada por la acusación, que es a quien corresponde dicha carga a efectos de reincidencia, la vigencia de los antecedentes penales en la fecha de comisión del hecho donde dicha agravante ha de ser apreciada. El ministerio fiscal en su escrito de impugnación argumenta que « el hecho de haber transcurrido seis años desde que se dictara la sentencia condenatoria no tiene por qué implicar la cancelación de un antecedente penal, no habiéndose acreditado por la parte tal extremo ». Según el ministerio fiscal, la prueba de la cancelación de los antecedentes corresponde a la defensa, criterio éste equivocado y que no se corresponde con la doctrina del TS que, a este respecto, siempre ha sido unívoca.

En efecto, a efectos de reincidencia del art 22.8 del Cp , el cómputo de los plazos se hará siempre a partir de la fecha de extinción de responsabilidad criminal que resulte probada por la acusación que pretende la agravante de reincidencia y cuya prueba le corresponde. A falta de dicha prueba, cualquier dato que no conste al respecto genera una duda que no puede perjudicar al reo, de forma que el cómputo de los plazos cancelatorios podría hacerse pro reo a partir de la firmeza de la sentencia (SSTS de 22 de febrero de 1993, 27 de enero y 24 de octubre de 1995 , 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996 y SSTS de 23 de febrero de 1998, 1099/2000 de 16 de junio, 8 de abril y 3 de octubre de dos mil dos , entre otras muchas). De lo que se trata es de no apreciar la agravante de reincidencia si existen dudas sobre la vigencia de los antecedentes a la fecha de comisión de los hechos enjuiciados, razón por la cual se efectúa el cómputo de los plazos cancelatorios desde la fecha de la firmeza, -piénsese en posibles abonos de prisión preventiva, refundición de condenas,indultos , etc-.

En el caso presente, la hoja histórico penal nada hace constar sobre la remisión definitiva de la pena y su fecha (tampoco sobre una eventual remisión condicional). Consecuentemente esa falta de prueba, sólo achacable al Ministerio Fiscal, conlleva la determinación del dies a quo para el cómputo de los plazos cancelatorios a favor del reo en los términos expuestos.

Pero es que, además, incluso si hiciéramos coincidir el inicio de cumplimiento de la pena impuesta con la firmeza de la sentencia, esos 3 años de cumplimiento, sumados a los 3 años del plazo cancelatorio que correspondería en este caso según ex art 136 , nos sitúa aún en fecha anterior a la de comisión de los presentes delitos, pues entre la firmeza de la sentencia ejecutoria en que se funda la reincidencia aplicada y los hechos nuevos cometidos median más de seis años.

Es de estimar este motivo.

CUARTO .- En materia de dosificación penológica, no podemos obviar que estamos en presencia de un delito continuado de carácter patrimonial.

Cabe recordar aquí la doctrina del TS, expuesta entre otras en las SSTS de 19 de junio de 2000 y la más reciente de 10 de diciembre de 2003, y así mismo mantenida desde las SSTS 443/1999 de 17 de marzo, citada en la de 28 de julio de 1999 , en cuya virtud la obligada referencia al "perjuicio total causado", a la hora de fijar la pena correspondiente en los delitos continuados "contra el patrimonio" (art. 74.2, inciso primero, del Código Penal ), junto con la previsión legal de que en tales delitos el Juez o Tribunal impondrá la pena superior en uno o dos grados "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiese perjudicado a una generalidad de personas" (art. 74.2 inciso segundo del Código Penal ), debe ser interpretada como una regla singular para la determinación de la pena correspondiente en tales supuestos, al margen de la prevista con carácter general en el apartado 1 del mismo artículo, aplicable lógicamente a los restantes tipos de delito continuado, de tal modo que el órgano jurisdiccional, en atención a la pequeña o moderada entidad del "perjuicio total causado", pueda imponer al culpable, incluso, la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin verse obligado a hacerlo en la mitad superior de dicha pena (v STS de 23 de diciembre de 1998 y, para un supuesto específico de delito continuado de robo con fuerza en casa habitada : v. STS de 5/03/2001 ). De no interpretarse así el precepto, carecería de sentido la obligada referencia al "perjuicio total causado", impuesta al juzgador en el texto legal a la hora de determinar la pena a imponer a este tipo de delitos continuados, y, al propio tiempo, impediría al órgano jurisdiccional atemperar la pena a la gravedad de los hechos y a la culpabilidad del sujeto, de modo especial en los casos en que se haya apreciado el delito continuado con hechos constitutivos de simple falta, e, incluso, cuando se trata de infracciones delictivas, con riesgo de posibles dislates punitivos. Piénsese en el artículo 250 , por ejemplo, que prevé el subtipo agravado de especial gravedad por el valor de la defraudación -por encima de los 36.000 euros según la ultima revisión jurisprudencial -, al que asigna el legislador una pena de uno a seis años, mientras que la pena del tipo básico abarca de seis meses a tres años.

Por tanto, en este caso, en que la cuantía de lo robado es de escasa entidad -apenas supera los 400 euros- no resulta preceptivo imponer la pena del tipo básico en su mitad superior.

Al no concurrir agravante de reincidencia, ni otras circunstancias especiales de naturaleza personal u objetiva que incidan con singular fuerza en la calibración del desvalor de la conducta a efectos penológicos, es procedente imponer la pena de cuatro años y tres meses de prisión y accesorias.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ismael contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 4 de CADIZ, con fecha 20 de enero de 2010, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y dejándola sin efecto efectuamos los siguientes pronunciamientos :

1.-DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito continuado de robo con fuerza en casa habitada, sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y abono de costas procesales.

2.-Con la misma responsabilidad civil declarada en la instancia.

3.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.