Sentencia Penal Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 57/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo apelación penales rápidos núm. 57/2011

Referencia de procedencia:

JUZGADO PENAL 26 BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 313/2010

Fecha sentencia recurrida: 17/11/2010

SENTENCIA NÚM. 169/2011

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en recurso de apelación núm. 57/2011,

interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Barcelona en fecha 17/11/2010 , en

Procedimiento Abreviado núm. 313/2010. Han sido partes apelantes Juan María , representado por la Procuradora

Neus Riudavets Vila y defendido por la Letrada Vanesa Duarte Carmona y el Ministerio Fiscal y apelada Juan María .

De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero

Barcelona, diecisiete de marzo de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- El 17 de noviembre de 2010 el Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona dictó Sentencia en Procedimiento Abreviado nº 313/2010 del siguiente tenor: " Que debo condenar y condeno a Juan María como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo absolver y absuelvo a Juan María del delito de ameñazas por el que venía siendo acusado.

Se imponen al penado las costas de este procedimiento".

SEGUNDO.- Formulado recurso de apelación por la representación procesal de Juan María y por el Ministerio Fiscal, el Juzgado de lo Penal lo tramitó y finalmente remitió las actuaciones a este Tribunal para su resolución.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada en primera instancia aduciendo vulneración de derechos y quebrantamiento de garantías procesales, al haberse privado al acusado de la asistencia de la letrada de su elección porque los Mossos dijeron que no pudieron contactarla. En segundo lugar por error en la valoración de las pruebas, ya que la Sra. Mercedes y el acusado habían reanudado voluntariamente la convivencia, tal como ella ya declaró en otro procedimiento, no teniendo en consecuencia el acusado conciencia de la antijuricidad de su conducta. Cita el recurrente la STS de fecha 26 de septiembre de 2005 y las distintas interpretaciones jurisprudenciales, por lo que difícilmente puede un particular entender el alcance de dichas prohibiciones. En tercer lugar entiende el recurrente que deben valorarse las circunstancias concurrentes ya que no tiene otros procedimientos pendientes, ha cambiado su domicilio y ha finalizado su relación con Doña. Mercedes , por lo que interesa la imposición de la pena mínima y si fuera de prisión su sustitución por multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal por su parte recurre el pronunciamiento absolutorio por el delito de amenazas, argumentando que el acusado esgrimió la navaja frente a la señora, a la altura de su barriga y le dijo "quítate de en medio", lo que integra el tipo de las amenazas del artículo 171.4 del Código Penal al ser claro el propósito intimidatorio respecto de la misma.

TERCERO.- Comenzando por el examen del recurso del acusado en relación a la cuestionada valoración probatoria, ya que no puede esta Sala por la mera manifestación de la letrada entender vulnerado el derecho de defensa del mismo, máxime cuando la misma ya reconoce que los Mossos no lograron contactar con ella. En todo caso esa dificultad inicial ya ha sido superada y es la letrada la que ostenta la defensa de los intereses del acusado por medio de este recurso, por lo que no puede entenderse afectado su derecho de defensa.

En relación a la argumentada reanudación voluntaria de la convivencia, debemos resaltar que incluso admitiendo a efectos dialécticos que ello fuera así, en todo caso sería irrelevante. Y ello porque acreditada la existencia de una previa condena penal que imponía al acusado aproximarse a menos de 1000 metros del domicilio de Doña. Mercedes , resolución dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Barcelona con su conformidad, y que en consecuencia no puede pretender desconocer, el eventual consentimiento de la beneficiaria de dicha medida deviene inútil, ya que es por quebrantar una resolución judicial de condena que se le condena en la instancia. Criterio que comparte plenamente esta Sala, ya que el tipo del quebrantamiento de condena lo que protege es la intangibilidad de las resoluciones judiciales y el principio de autoridad.

Alega el recurrente la comentada STS de fecha 26 de septiembre de 2005 , cuya tesis fue abandonada en resoluciones posteriores del mismo Tribunal, siendo hoy ya una línea jurisprudencial pacífica la reseñada, que niega cualquier relevancia al consentimiento de la víctima. Así la STS Sala 2ª, S 8-6-2009, nº 654/2009, rec. 11003/2008 , fj 3º establece: "... .frente a la anterior posición jurisprudencial, se ha de decir que, como se pone de manifiesto en la STS de 19 de enero de 2007 , "el consentimiento de la víctima protegida por la condena penal no puede eliminar la antijuricidad del hecho". Así, en esta línea, hemos dicho que la sanción penal que impone el alejamiento de determinadas personas como consecuencia de la conducta de agresión o amenazas por parte de una de ellas contra la otra, o de la comisión de alguno de los delitos especialmente previstos en la ley (v. arts. 57 y 48 CP ), en cuanto constituye una pena impuesta por la autoridad judicial, que lógicamente obliga a su cumplimiento (v. arts. 988 y 990 LECrim ), salvo resolución judicial legalmente fundada o concesión de indulto, en ningún caso puede quedar al arbitrio de los particulares afectados .El obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una lógica exigencia del Estado de Derecho (v. arts. 117.3 y 118 C.E ), y, por supuesto, de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, cuya efectividad quedaría abolida si dicho cumplimiento quedase al arbitrio de las personas obligadas.... ". En igual sentido se pronuncia también en STS Sala 2ª, S 30-3-2009, nº 349/2009, rec. 11289/2008 , fj 2º y STS Sala 2ª, S 19-1-2007, nº 10/2007, rec. 1358/2005 , fj2º , en coherencia con el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala 2ª del TS de fecha 25 de noviembre de 2008 al señalar que " el consentimiento de la mujer protegida por prohibición de acercamiento no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal " . Es por tanto jurisprudencia consolidada y vinculante de nuestro más alto Tribunal considerar que el consentimiento de la persona protegida , ya sea por una medida cautelar como por la pena de prohibición de aproximación y/o comunicación, no excluye la tipicidad de ese acercamiento prohibido por resolución judicial. No corresponde a este Tribunal consideraciones de política legislativa sobre la incidencia que la normativa existente puede tener en el ámbito de las relaciones personales de pareja.

En último lugar y en relación a la extensión de la pena impuesta, en la medida en que concurre la agravante de reincidencia, la pena aplicable era la prevista en el artículo 468.2 en su mitad superior, de modo que la pena se podía extender desde los nueve meses al año de prisión, siendo en consecuencia ajustada a las previsiones legales la pena impuesta en la instancia.

A tenor de lo expuesto desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María , y confirmamos en su integridad la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona .

CUARTO.- Tampoco puede prosperar el recurso del Ministerio Fiscal, que solicita la audiencia del acusado a fin de que en esta alzada se pueda modificar el pronunciamiento absolutorio de la instancia. En primer lugar debemos resaltar que ello no fue propuesto formalmente como prueba, por lo que tampoco este Tribunal se ha pronunciado de forma específica sobre la admisibilidad de la diligencia interesada, que en todo caso es manifiestamente improcedente, ya que ni la audiencia del acusado es prueba en puridad, ni sería prueba admisible en segunda instancia de conformidad al artículo 790.3 de la LECr autoriza al recurrente a proponer la práctica de pruebas en segunda instancia siempre que se trate de " ..diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".

Sentado lo anterior y en ausencia de prueba practicada en esa alzada, por aplicación de la misma doctrina constitucional que el recurrente cita, debemos desestimar su pretensión de valorar la prueba practicada en la instancia de modo diverso al que lo hizo la juzgadora de lo Penal, para revocar su pronunciamiento absolutorio sustituyéndolo por uno de condena por el delito de amenazas. El Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 , afirmaba que: " es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art.795 (hoy art. 790 ) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 )". Y en igual sentido se ha pronunciado en STC 120/2009 de 18 de mayo .

Por consiguiente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige nuevamente la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia ) y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ; 27 de junio de 2000, caso Constantinescu contra Rumania ; y 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino ) que ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar, pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia.

Extrapolado lo anterior al supuesto de autos y en ausencia de prueba practicada en esta instancia, no puede el tribunal de apelación corregir la valoración efectuada por el juzgador de instancia que en la inmediación que caracteriza el proceso penal, concluyó de forma razonada, que la prueba practicada era insuficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de Juan María respecto del delito de amenazas que se le imputaba.

QUINTO.- Se imponen al recurrente el 50% de las costas de esta alzada al haberse desestimado sus pretensiones y de conformidad a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 241 y ss de la LECr.

Vistos los anteriores argumentos, artículos citados y demás de general aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María y el interpuesto por el Ministerio Fiscal, y confirmamos en su integridad la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 26 de Barcelona .

Imponemos a Juan María el 50% de las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.