Sentencia Penal Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 26/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID .-

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 26/2011

Proc. Origen: Diligencias Previas de Proc.Abreviado núm. 5663/2010

Juzgado Origen: Juzgado de Instrucción Nº 24 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 169

Magistrados:

Carlos MARTIN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ana ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Anton (N.I.E. NUM000 ), mayor de edad, de nacionalidad colombiana, nacido el 04/junio/1985 en Cali (Colombia), hijo de Alvaro y de Lidia, representado por la Procuradora Dña. Gema de Luis Sánchez y defendido por la Letrada Dña. Eva Aparici Barco.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados y testifical (declaración de los Policías Nacionales núms. NUM001 y NUM002 ). La defensa renunció a la prueba pericial toxicológica propuesta.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública recogido en el art. 368.1 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de tres años de prisión y multa de 240 euros, con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución del mismo.

En el acto del juico oral, con carácter alternativo, solicitó la aplicación del nuevo segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal e interesó la imposición de la pena inferior en grado.

Hechos

El 8 de octubre de 2010 agentes de la Policía Nacional se encontraban de paisano ejerciendo funciones de vigilancia por posible menudeo se sustancia estupefaciente en la vía pública, concretamente la calle Camino Viejo de Leganés, de Madrid. En el curso de esta vigilancia, sobre las 20:30 horas del día indicado, los agentes observaron que Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Colombia, sin permiso de residencia pero con arraigo familiar, con ordinal de informática NUM003 , vendía a un transeúnte, Ismael , tras sacárselo de la zona de los genitales, una papelina de cocaína a cambio de 15 euros.

Además tenía en su poder, introducido en un calcetín que portaba en la zona de los genitales, un total de seis bolsas blancas, una de ellas de mayores dimensiones, con la finalidad de transmitirlas a terceras personas. Dichos envoltorios contenían:

- 161 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 20,9%. La cocaína pura asciende a 33.69 mg.

- 706 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 18,1%. La cocaína pura asciende a 127,786 mg.

- 1.017 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 19,9%. La cocaína pura asciende a 202,386 mg.

- 986 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 18,5%. La cocaína pura asciende a 182,41 mg.

- 1.010 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 22,7%. La cocaína pura asciende a 229,27 mg.

- 4.772 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 19,6%. La cocaína pura asciende a 935,312 mg.

El total de cocaína pura asciende a 1.710,854 mg. El valor total de la cocaína incautada asciende a 122,4 euros.

También portaba 15 euros en efectivo, fraccionados en un billete de 10 euros y otro de 5, procedente de la venta de las sustancias mencionadas.

No consta que el acusado sea consumidor ocasional de cocaína ni de otras sustancias.

MOTIVACIÓN

I- Sobre los hechos:

El acusado ha negado dedicarse a la venta de drogas y ha sostenido poseer la cocaína por haberla adquirido con anterioridad a un ecuatoriano en un parque al que acude normalmente a jugar al futbol, para su propio consumo y el de su mujer en una fiesta que iban a celebrar el día siguiente. Que por los cinco gramos pagó 100 euros, que se lo dejó a ese precio porque le había hecho al vendedor trabajos "chapuzas" en su casa. Añade que solo le pertenecen los cinco gramos (4.772 mg de una bolsa blanca) y que no los llevaba en los genitales sino en el bolsillo del pantalón, tampoco dentro de un calcetín. Que el resto de droga (los otros cinco envoltorios blancos que también contenían cocaína) no le pertenecían. Que salía de un locutorio de llamar por teléfono a su madre y lo detuvieron. Que a Ismael no lo conoce. Que es consumidor esporádico, no consume todos los días, si consume los fines de semana "para pasarlo bueno".

Ello no obstante, el relato de hechos que se declara probado ha resultado acreditado a través de prueba directa constituida por los testimonios de los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002 .

Los dos fueron concluyentes en su declaración prestada en el acto del juicio oral, ratificando lo afirmado en Comisaría de Policía. Relataron que tenían información previa, por actos de intervención de pequeñas cantidades de sustancias estupefaciente a diversos compradores en épocas anteriores a la intervención que dio lugar a la presente causa, de una persona de origen colombiano que vendía cocaína por la tarde y en los locutorios de la zona ubicada en Camino Viejo de Leganés. Por tal motivo montaron un dispositivo de vigilancia que dio inicio cuando cayó la tarde (era invierno) en el curso del cual observaron al acusado. Se fijaron en él porque tenía rasgos externos compatibles con la descripción facilitada, durante bastante tiempo permaneció de pie en la calle y sin hace nada. De pronto se acercó a él un varón, caminaron juntos, el acusado se sacó algo de los genitales que dio a aquel que se había acercado a él y este, a su vez, le entregó un billete. Los interceptaron en ese preciso instante impidiendo que la operación finalizara. Cachearon al acusado y hallaron en sus genitales un calcetín que contenía un total de seis envoltorios de plástico, blancos, que contenían cocaína. Quien se acercó al acusado, identificado por los agentes como Ismael (que no ha podido prestar declaración en el plenario al encontrarse en ignorado paradero) iba a hacer entrega a Anton de 15 euros dispuestos en un billete de 10 y otro de 5. Afirmaron haber visto la operación descrita perfectamente.

Sobre su valor probatorio, ha de tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que la declaración testifical en el juicio oral de los agentes policiales que hubieran tenido intervención profesional en los hechos puede constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de no constar móviles espurios que permitan dudar de su veracidad (así, sentencias de 18-6-90 y 10-12-91). Esta última sentencia dice que las declaraciones de los policías en el juicio oral, vertidas con la contradicción y la inmediación necesarias para su apreciación por el Tribunal, constituyen una actividad probatoria, con un carácter inequívocamente de cargo, que permite su valoración por el Tribunal y con valor probatorio pleno, distinto del atestado, que carece de eficacia probatoria. El Auto del Tribunal Supremo de 24-5-95 declara que "la consideración de mera denuncia respecto de las diligencias del atestado no impide que las declaraciones de los funcionarios policiales puedan ser tomadas en cuenta como manifestaciones de testigos en cuanto se refieran a hechos de conocimiento propio, tal como se desprende del art. 297.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS de 3 de diciembre de 1.993 )". Pues bien, no consta en este caso relación alguna entre los agentes de la policía NUM001 y NUM002 y el acusado. Es más, afirmaron que su actitud fue colaboradora, se trasladaron con él a su domicilio porque carecía de documentación, se la entregó su esposa y procedieron a su detención.

Por otra parte, el acusado dijo poseer la sustancia para su consumo, junto a su esposa, en una fiesta que iban a celebrar el día siguiente. Pero en modo alguno ha acreditado si quiera ser consumido de tal sustancia, ni de ninguna otra. Así, declaró ante el instructor el día 10 de octubre de 2010 y dijo consumir un gramo de cocían al día. En el plenario lo redujo al decir que era consumidor esporádico pues no consume todos los días solo los fines de semana "para pasarlo bueno". Pero es lo cierto que no ha aportado ni una mínima prueba que corrobore tal consumo esporádico. Es más, tal y como consta en el informe médico forense obrante a los folios 29 y 30 (no impugnado por la defensa) el acusado, al ser reconocido por el médico forense, dijo que deseaba realizarse análisis de orina pero consta que "Lo piensa y dice que va a salir negativa y desiste".

Además, no ha acreditado desempeñar ningún trabajo por cuenta ajena. Se limitó a decir que hace chapuzas en la calle Melancólicos colocando timbres, lámparas etc. y que gana unos 40 o 50 euros al día. Por otra parte, es sumamente indicativo que la sustancia estupefaciente, de ser para su propio consumo, la lleve escondida en los genitales y dentro de un calcetín. Las seis bolsitas que contenían droga eran blancas.

De todo lo expuesto, solo cabe concluir que el acusado fue sorprendió "in fraganti" en un operación de venta de cocaína y que el resto que llevaba guardado en sus genitales estaba destinado a la venta a terceros.

En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 47 a 49 de la causa). Su valor al folio 52.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero 3 , 4 y 31 de marzo , 24 de abril , 22 y 29 de mayo , 7 de junio , 10 de julio , 4 , 16 , 23 y 24 de octubre , 7 y 10 de noviembre y 1 de diciembre de 2000 , 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 de diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y 18 de abril de 2008 ), como son:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; conviene precisar que basta un único acto de tráfico, en cualquiera de sus formas, para que surja el delito, que no exige en modo alguno la habitualidad o dedicación permanente, ni la concurrencia de un concepto estricto de comercialización o mercantilización ( Sentencias de 23 de abril de 1997 y 11 de julio de 2001 ).

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas (Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas; o, respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica).

En este caso la sustancia vendida por el acusado es cocaína , sustancia incorporadas a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancias causantes de grave daño a la salud y llevan a configurar el subtipo agravado del art. 368 ( Sentencias de 5 y 14 de febrero , 25 de abril de 1996 y 11 de septiembre de 1996 , 19 de febrero , 18 de marzo , 1 de julio y 2 de diciembre de 1997 , 11 de marzo y 14 de abril de 1998 , 27 de enero , 14 de julio , 6 y 25 de octubre de 1999 , 28 de febrero , 6 y 29 de marzo , 23 de abril y 10 de julio de 2000 , 5 de mayo de 2003 , 13 de abril de 2004 y 23 de marzo de 2006 ).

c) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario ;

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

Segundo .- Del delito contra la salud pública es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran (art. 28, párrafo primero, del C. Penal ). Así ha resultado probado mediante las pruebas analizadas.

Tercero .- Solicita la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010 , que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuanta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1 ; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 ; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el supuesto que examinamos en el factum se detalla una actuación única de Anton , la cantidad de sustancia estupefaciente vendida es pequeña lo que denota que nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaja en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP , por lo que la pretensión del recurrente debe ser acogida lo que se traduce en la imposición de una pena de dieciocho meses de prisión pues no podemos olvidar que se trata de venta de sustancias gravemente perjudiciales a la salud, de ahí que no proceda imponer la pena inferior en grado en su grado mínimo.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente (artículo 374 del Código penal ), también del dinero que le fue intervenido pues se ha acreditado que deriva de actos ilícitos.

No procede la aplicación del artículo 89 del Código Penal .

Es cierto que la pena impuesta al recurrente es inferior a seis años de prisión. También que se trata de extranjero no residente legalmente en España. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo 901/2004, de 8 de julio y 906/2005, de 17 de mayo , han realizado una lectura en clave constitucional del artículo 89 del CP en la que, aplicando los criterios acogidos en sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, consideran imprescindible ampliar la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación personal y familiar e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen, de modo que ha de excluirse todo automatismo en la adopción de la medida de expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera el tribunal Supremo que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión ( SSTS 1231/2006, de 23 de noviembre ; 35/2007, de 25 de enero ; 108/2007, de 13 de febrero ; 140/2007, de 26 de febrero ; 166/2007, de 14 de febrero ; y, 682/2007, de 18 de julio ).

El acusado ha sido oído y consta que tiene arraigo familiar en España pues tiene una hija española y vive con ella y la madre de la menor en un domicilio fijo y conocido en régimen de arrendamiento y satisface las mensualidades correspondientes; carece de antecedentes penales y consta que ha efectuado curos de electricista. Por ello no procede, por esta causa, su expulsión del territorio español en aplicación del artículo 89 del Código Penal .

Cuarto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 del C. Penal ).

Fallo

Condenamos a Anton como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en su subtipo atenuado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las siguientes penas: dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 122,4 euros o 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que ha de ser destruida y del dinero, al que se dará el destino legal.

Se le imponen las costas.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.