Sentencia Penal Nº 169/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 30/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario nº 11/2009

Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Rollo de Sala nº 30/2010

JOSEFINA MOLINA MARIN

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 169/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN TERCERA )

Magistrados )

D. CARLOS OLLERO BUTLER )

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO )

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN )

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el procedimiento ordinario nº 11/2009 del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública, contra los acusados Celso , con NIE nº NUM000 , nacido el 2.08.1969 en Beni (Bolivia), hijo de Cándido y Yamara, con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa desde el 14.07.09 ; Elias , con pasaporte de la República de Bolivia nº NUM001 , nacido el 30 de marzo de 1969 en Santa Cruz de Bolivia, hijo de Alsides y de Dila, con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 14 de julio hasta 21 de octubre de 2009; y Florian , con NIE nº NUM002 , nacido el 6.01.1967 en Santa Cruz de Bolivia, hijo de Zacarías y Elva, con residencia legal en España, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 14 de julio hasta 21 de octubre de 2009.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Carmen Meléndez Alonso; y dichos acusados, representados el primero por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez y defendido por el letrado D. Diego Fayas González; el segundo por la Procuradora Dª Celia Fernández Redondo y defendido por el letrado D. Alfonso Serrano Gil; y el tercero por la procuradora Dª Nuria Teresa Gómez y defendido por el letrado D. Andrés Prieto Chaparro; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª JOSEFINA MOLINA MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio modificó sus conclusiones provisionales para adaptarlas a la Ley 5/2010 de 22 de junio , calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal , por ser más beneficioso para el reo, reputando responsable del mismo en concepto de autores a los citados acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas para Celso de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000.000 euros, y para Elias y Florian la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 euros, con dos meses de responsabilidad subsidiaria en caso de impago, y costas por partes iguales y comiso y destrucción de la droga.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos, formulando una calificación alternativa a la del Ministerio Fiscal, la defensa de Celso al considerar que debe estimarse el delito cometido en grado de tentativa, además de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP , procediendo imponer la pena de tres años de prisión. Y las defensas de los otros dos acusados en el sentido de que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Probado y así se declara que, el día 13.07.09, como resultado de las investigaciones que en relación a los envíos procedentes de Sudamérica, llevan a cabo el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid-Barajas, se detectó la existencia de una expedición comercial amparada con conocimiento aéreo nº NUM003 , apareciendo como remitente ["Sama Express", 4646329013, c/ 24 de septiembre 663, Santa Cruz (Bolivia)], y cuyo destinatario era el procesado Celso , mayor de edad y sin antecedentes penales, indicando como domicilio la Calle DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 , -que no existe en Madrid- teléfono NUM006 -que corresponde con el aeropuerto de Barajas-, estando compuesta por tres bultos con peso bruto declarado de 50 kilos, que al ser examinado por rayos X presentaba una densidad que por su forma podría tratarse de sustancia estupefaciente, y realizado varios punzamientos, extrayendo un polvo de color blanco que al ser sometido a drogo-test, dio positivo a cocaína.

Decretada la intervención judicial del referido paquete y autorizada su entrega controlada, por auto de 13.07.09 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid en funciones de guardia, se montó el oportuno dispositivo policial en las oficinas de la empresa NEWCO del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barajas.

Sobre las 10:15 horas del día 14.06.09 estacionó en el referido almacén el vehículo marca Audi, modelo 100, matrícula HA-....-H , conducido por el también procesado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, del que se bajó Celso y Elias , igualmente procesado, mayor de edad y sin antecedentes penales, dirigiéndose estos dos últimos a las oficinas, quedando el conductor en el vehículo en espera con el motor encendido, y tras abonar Celso las tasas (f. 39), se dirigieron a cargar el pesado paquete, momento en el que fueron detenidos por los agentes policiales, incautándosele a Celso 870€ procedentes de su ilícita actividad.

Sobre las 14:00 horas, agentes del operativo junto con Celso , se desplazaron hasta el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, a fin de solicitar la apertura judicial de los paquetes, que fue autorizada mediante auto de esa fecha, y llevándose a cabo a presencia del Magistrado y de la Secretaria Judicial, junto con el acusado Celso , en su calidad de detenido, asistido de letrado, y los agentes de la Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 que lo custodiaban.

Practicada la apertura de los tres paquetes, se halló en el interior del primero, tres cajas, de las que en una se halló una bolsa azul para portear bebés, que tenía en su interior un doble fondo que ocultaba seis planchas de las que se extrajo una sustancia que dio positivo a la cocaína; en el segundo paquete, no se encontró sustancia alguna, y en el tercer paquete, se hallaron dos bolsas de color rosa y otras dos bolsas de color verde, como la bolsa azul antes mencionada, que escondían dobles fondos, extrayendo de cada una dos planchas (en total 8 planchas), de las que se extrajo sustancia que dio positivo a la cocaína.

Las 14 planchas intervenidas contenían sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, de las que ocho de las planchas tenían una pureza del 70'5% y un peso neto de 6.560 gramos; 2 planchas, una pureza del 61'6% y un peso de 1.490 gramos; 3 planchas con un peso neto de 2400 gramos y pureza del 64'2%; y una última plancha, una riqueza del 75'3% y peso neto de 766 gramos, sustancias todas destinadas a su distribución a terceras personas, y con un valor en el mercado ilícito de 913.866'39€.

Expresamente se declara no probado que Florian y Elias tuvieran conocimiento de que en el paquete para cuyo transporte Celso había requerido sus servicios a cambio de pagarles unos 200€ a cada uno, dado su volumen y peso, se ocultara la cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los tres acusados, de las manifestaciones que en el mismo acto llevaron a cabo los agentes de la Guardia Civil, fundamentalmente los nº NUM012 , NUM013 , NUM007 y NUM010 ; de la prueba pericial elaborada por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, y de la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario en el debate contradictorio de las partes.

En el presente caso se trata de la entrega controlada del paquete por el equipo de Policía Judicial del Aeropuerto de Madrid-Barajas, debidamente autorizada, que cumple los requisitos de validez exigidos en nuestro ordenamiento, como medio de investigación lícito y fuente de prueba apta para determinar la posible autoría de un delito contra la salud pública como el investigado.

Tales hechos, constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.5º del CP, ambos en la redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio , por ser más beneficiosa que la vigente al momento de los hechos, al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España en 3 de Febrero de 1966 , que se encontraba escondida dentro de dos de los tres paquetes que constituían la expedición comercial remitida al acusado Celso , con el peso total y riqueza que se describen en el relato histórico, según informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento (folios 265 a 267), que no ha sido impugnado por las partes.

Que la posesión de la droga estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, cuyo peso total neto asciende a 11.216 gramos con una pureza que va desde el 61'6 al 75'3%, se infiere por exceder ampliamente de la que pudiera destinarse a un consumo propio, condición que además no tienen ninguno de los acusados, y cuyo valor en el mercado ilícito de drogas, según el informe obrante a los folios 197 y 198, asciende a la importante suma de 913.866'39 €.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines, pues resulta evidente que la posesión de esa importante cantidad de droga no era para consumo propio.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada y su alto valor en el mercado ilícito, que no se confía a quién no está concertado en el trasporte y con la finalidad y destino del mismo, así como la condición de no toxicómano de ninguno de los encausados, y el dato de haber facilitado Celso su propia identidad para la recepción del paquete con un domicilio y teléfono inexistentes, con el fin de que, en su caso, no pueda ser localizado. En el presente caso, la cantidad de droga poseída y el resto de circunstancias ya referidas, pone de manifiesto el conocimiento de la sustancia, su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

SEGUNDO.- De dicho delito aparece como criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Celso , de conformidad con el art. 28 del CP , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El paquete que contenía la droga, fue detectado en el Almacén de Correos del Centro de Carga del Aeropuerto de Barajas, como resultado de un análisis de riesgo efectuado por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuario de Madrid-Barajas, quienes recabaron autorización para su entrega controlada, que fue autorizada por auto de 13.07.09 del Juzgado de Instrucción nº 53 de Madrid en funciones de guardia, siendo recogido, por su destinatario, el acusado Celso .

Cuando, remitida la droga por correo o cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico ( STS 1567/1994, de 12-9 , 96/1995, de 1-2 , 315/1996, de 20-4 , 931/1998, de 8-7 , 1594/1999, 13-3 , 379/2000, 19-9 , y 65/2001, de 29-1 , entre otras).

Y aunque se tratara de una participación limitada como destinatario transitorio de la droga, que no final, se revela que Celso formaba parte del entramado de introducir la droga en España, al facilitar sus datos personales para la remisión del paquete que contenía una valiosa cantidad de droga.

La alegación exculpatoria de este acusado en el juicio, en uso de su legítimo derecho a la defensa, afirmando que un señor (en la declaración judicial -f.74 a 76- manifestó que solo sabía que se llamaba Santos , añadiendo en la declaración indagatoria que su apellido era Santos ) le propuso trabajar como correo de paquetería, recogiendo paquetes, y pidiéndole la documentación para hacerle un contrato, sin que le informara siquiera de donde se encontraba la empresa, diciéndole que una vez empezara a trabajar le daría el domicilio, no es creíble, incurriendo en diversas contradicciones, así en lo relativo al precio que supuestamente le iban a pagar, -700€ en su declaración judicial y 900 en el plenario-; o por el hecho de manifestar desconocer cualquier dato de la persona que le propuso el trabajo, del que solo refirió que era de su misma nacionalidad y que residía en Logroño, así como el nombre, y que desconociera tanto domicilio como teléfono de éste, lo que es contrario a la propia propuesta y mecánica a realizar, que exige una permanente comunicación, tal y como describieron los otros dos coacusados, refiriendo que Celso recibía llamadas y que se alejaba de ellos para mantener la conversación; del trabajo; o que le dijera que tras recoger el paquete debía trasportarlo al domicilio ficticio que ponía en el mismo.... Todo ello evidencia que estaba mintiendo, pues dado el importante valor de la droga, casi un millón de euros, es impensable y contrario a la lógica y a la razón, que se dejara en manos de terceros.

Por lo que respecta a los otros dos acusados, Florian y Elias , han mantenido esencialmente invariables en el plenario sus respectivas declaraciones prestadas en sede judicial. Ambos declararon que Celso les propuso que le acompañaran hasta Madrid a recoger unos paquetes, y que por ese trabajo les pagaría unos 200€ a cada uno una vez terminado el trabajo que consistía en recoger un paquete en Madrid y llevarlo a repartir en esa ciudad y volver a Logroño. Contrariamente a lo mantenido por Celso , según el cual él no habló de dinero, pues debía pagarles la persona que a él le había contratado, el Sr. Elias refiere que sí se habló de dinero, siendo la propuesta de pagarle unos 100 € diarios, y que como para el trabajo se necesitaba de un vehículo, se lo propuso al Sr. Florian , pidiéndole que llevara el vehículo grande, un Audi, servicio por el que recibiría unos 250 euros, conociéndose los tres de haber realizado trabajos en la construcción. Así mismo, éste último ha mantenido desde su primera declaración que el trabajaba en el mantenimiento de piscinas, terminando el turno a las 10:00 de la mañana, y que por eso salieron de Logroño sobre el medido día, debiendo llevarlos hasta Barajas, trabajo por el que Celso le iba a pagar 250€, y que éste le contó que estaba empezando a trabajar en paquetería, sin que él pudiera pensar que iba a trasportar droga

En estas condiciones, no es posible traspasar los límites de la mera sospecha de la implicación de Florian y Elias en los hechos, pues ninguno de los medios de prueba practicados en el plenario permiten afirmar sin género de dudas que ambos fueran conocedores del ilícito trasporte, sin que el hecho de que el primero permaneciera al volante y mirando a las personas que entran y salen del almacén, revele por sí solo que conocía la ocultación de la cocaína en los paquetes; ni tampoco que por acompañar el segundo a Celso a las oficinas a recoger el paquete, fuera conocedor de su contenido, cuya presencia está justificada por el volumen y peso del mismo, que no podía cargarlo una sola persona. En consecuencia, si bien se ha practicado prueba de cargo que pudiera desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, sin embargo, no se ha logrado llevar al Tribunal Juzgador en una valoración del conjunto de la prueba practicada, conforme prescribe el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a un pleno convencimiento de la comisión por estos dos acusados del delito contra la salud pública por el que han sido acusados, es decir, que conocieran el contenido ilícito del paquete enviado a Celso , como se afirma en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Por ello procede, en aplicación del principio "in dubio pro reo", dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.- En la conducta del coacusado Celso no concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede la imposición de la pena en su grado medio, fijándose en siete años y seis meses de prisión, atendido a la naturaleza, cantidad y pureza de la droga incautada. En cuanto a la pena de multa (del tanto al triple del valor de la droga incautada) se opta por la pena mínima, y por tanto se impone la pena de multa de 913.866'39€, sin que proceda la imposición de responsabilidad subsidiaria por impago, de conformidad con el art. 53.3 del CP . En orden a las penas accesorias es de aplicación el artículo 56 del C. Penal .

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas por terceras partes, decretando dos tercios de oficio, a tenor del art. 123 C.P .; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo del art. 127 C.P .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Celso como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE años y SEIS meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 913.866'39 euros, y al pago un tercera parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiere aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia de dichos acusados.

Así mismo, debemos absolver y absolvemos a Florian y Elias del delito contra la salud pública por el venían siendo acusados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas.

Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra estos acusados por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.