Sentencia Penal Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 63/2011 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2008-0073061

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000063/2011- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000062/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Dª Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000169/2012

En Alicante, a tres de abril de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 30 de marzo de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Alicante, , por delitos de ESTAFA; APROPIACIÓN INDEBIDA; y SOCIETARIO , contra los acusados Gustavo con D.N.I. NUM000 , hijo de Justo y de Catalina, nacido el NUM001 -1950, de 61 años de edad, natural de Avila y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Mateo con D.N.I. NUM002 , hijo de Gustavo y de Andrea, nacido el NUM003 -1976, de 35 de edad, natural de Madrid y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa; Sabino con D.N.I. NUM004 , hijo de Gustavo y de Andrea, nacido el NUM005 -78, de 34 años de edad, natural de Alicante y vecino de Alicante, en libertad provisional por esta causa; y Rosa con D.N.I. NUM006 , hijo de Gustavo y de Andrea, nacida el NUM007 -82, de 30 años de edad, natural de Alicante y vecina de Alicante, en libertad provisional por esta causa; y como responsable Civil Subsidiario PROYECTOS 2025, SL , todos representados por la Procuradora Dña. Carolina Marti Saez y defendidos por el Letrado Jose Luis Marchante Garcia; y como acusación particularD. Juan Manuel y Dña. Alejandra , ambos representados por la Procuradora Maria Antonia Esteve Bernabeu y asitidos por el Letrado D. Joaquin Rodriguez Hurtado; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Gonzalo Pedreño; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 5515/2008 el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 62/2011, en el que fueron acusados Gustavo , Mateo , Sabino , y Rosa , por los delitos de Estafa; Apropiación indebida; y Societario, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 63/2011 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 248 y 250-1-6º del CP vigente en el momento de los hechos (= 250.1.5ª C.P . actual), delito de que es autor el acusado Gustavo , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsbilidad criminal, solicitando la imposición por el delito principal o alternativo las penas de tres años seis meses y un día de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9 meses y un día con cuota diaria de 10€. y Costas. Debiendo el acusado Gustavo y la mercantil Proyecto 2025 SL como responsable civil subsidiario indemnizar a Juan Manuel y a Alejandra en la cantidad de su perjuicio (200.000€), más los intereses legales hasta el pago.

LA ACUSACIÓN PARTICULAR de Juan Manuel y a Alejandra , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delitos de estafa del art. 248 y 250.1.6 del C.P ; apropiación indebida del artículo 252 del C.P .; y societario del art. 290 o del art. 295 del C.P ., delitos de lo que son autores los acusados Gustavo , Mateo , Sabino , y Rosa , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la penas de 6 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 9 euros diarios a cada uno de los acusados por el delito de estafa del art. 248 y 250.1.6 del C.P . y a D. Gustavo además la penas de 2 años de prisión por el delito del art. 290 CP y 2 años de prisión por el art. 295 C.P .. Debiendo los acusados indemnizar a Juan Manuel y a Alejandra en la cantidad de 200.000 euros más los intereses pactados del 12% desde el 30 de mayo de 2008.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Gustavo , mayor de edad y sin antecedentes penales, es administrador único de la sociedad Proyecto 2025, S.L. desde el día 1-7-07, mercantil que se dedica, entre otras actividades, a refinanciar deudas, inversiones, gestiones de negocio inmobiliario, servicios financieros y operaciones de crédito, captar a personas necesitadas de financiación, así como a inversores que prestaban su dinero a cambio de elevados intereses.

La mercantil ejercía su actividad en unas oficinas de la calle Pintor Xavier Soler de Alicante en las que trabajaban, en los distintos ramos de su actividad, sus hijos, concretamente, Mateo , en la compra-venta de viviendas de segunda mano y arrendamientos, Sabino , en la actividad de intermediación de seguros y Rosa como recepcionista y auxiliar administrativa, con unas instalaciones demostrativas del carácter consolidado, próspero y solvente de su actividad que no se correspondía con la realidad puesto que, desde su constitución en 2004, la mercantil Proyectos 2025, S.L. arrastraba una situación deficitaria que en el 2007 era de 175.087'69 euros.

La empresa se publicitaba en el periódico Tickets y a través de este medio consiguió captar la atención e interés de los cónyuges Juan Manuel y Alejandra .

El acusado, Gustavo , les persuadió para que le entregaran considerables sumas de dinero a cambio de percibir intereses remuneratorios mas elevados que los concedidos por las entidades bancarias y fondos de inversión, formalizando ambas partes tres contratos privados de préstamo por periodo de doce meses con interés anual del 12 %, pagaderos trimestralmente; el acusado actuaba como prestatario en nombre y representación de la sociedad Proyectos 2025 S.L. de la que es administrador único, y los cónyuges Juan Manuel y Alejandra , como prestamistas, haciendo constar que la entrega del dinero del préstamo se hacia con la finalidad de que fuera invertida por el acusado en las operaciones financieras que considerara mas oportunas y con "las máximas garantías". Con estas condiciones se firmaron tres contratos, el primero de fecha 23-11-2007 por la cantidad de 80.000 euros, el segundo con fecha 30-11-2007 por importe de 90.000 euros, ambas cantidades le fueron entregadas en metálico a Gustavo , quien a primeros de marzo de 2008 pagó el primer plazo trimestral de intereses de ambos contratos por importe de 5.100 euros, y el tercer contrato se firmó con fecha 30- 5-2008 por importe de 30.000 euros, recibiendo el acusado el dinero por medio de transferencia bancaria de 23.461'43 euros de una cuenta en una entidad de Bélgica de los querellantes a la cuenta de la sociedad Proyectos 2025, S.L. en Banco Guipuzcoano, 1.438'57 euros en efectivo y el resto hasta 30.000 con la cantidad que debiera haber satisfecho el acusado a los querellantes en concepto de pago de los intereses del segundo trimestre por los dos primeros contratos que materialmente no recibieron y se imputaron al préstamo.

Desde esta fecha de mayo de 2008, el acusado Gustavo no atendió el pago de los sucesivos intereses convenidos que se devengaban y Juan Manuel y Alejandra le reclamaron dicho pago y le exigieron explicaciones acerca del destino de las cantidades que le habían entregado, a lo que el acusado contesto con carta de 27-10- 2008 en los siguientes términos: "En relación con los prestamos firmados entre las partes en fecha 23 y 30 de noviembre de 2007 y 30 de mayo de 2008, debido a la actual crisis económica, en particular a la sufrida en la actividad inmobiliaria la mercantil a la que represento no puede hacer frente al compromiso de abono de los intereses pactados en los citados contratos, sin perjuicio de que una vez que mejore la actividad se pueda proceder a reactivar dicha obligación".

El acusado no invirtió el dinero recibido de los querellantes en operación financiera ni inmobiliaria alguna, tal y como se comprometía a hacer en los tres contratos, destinando el mismo al pago de los intereses devengados así como para pago de salarios del acusado y sus hijos, socios de la entidad Proyecto 2025, S.L., seguridad social, alquiler del local, consumos y demás gastos corrientes de la mercantil, y al pago de un préstamo adeudado por Gustavo .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

Según la sentencia del TS de 14 julio 2011 , el delito de estafa se configura en la jurisprudencia (Cfr STS nº47/2005, de 28 de enero ) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo.

Hemos dicho en sentencias, como la nº 57/2005, de 26 de enero , que "consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase.

En el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta Sala (por ejemplo, Sentencias de 2 de abril de 1982 , 21 de mayo de 1983 , 22 de octubre de 1985 , 11 de diciembre de 1985 y 5 de diciembre de 1986 ).

Según ha repetido esta Sala frecuentemente (Cfr STS 10-11-2008, nº 697/2008 ), son elementos configurativos de este tipo penal los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

2) El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial.

3) La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente.

4) Un acto de disposición patrimonial.

5) El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6) El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y ciertamente, el engaño, o utilización de medios engañosos, es el elemento básico y nuclear de la estafa. Ha de ser suficiente y eficaz para provocar el desplazamiento patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo o un tercero con él concertado el objeto delictivo. Ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima.

En los contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por la contraparte, de manera que el contrato es sólo una apariencia puesta al servicio del fraude (Cfr SSTS 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ; STS 1242/2006, de 20 de diciembre .

SEGUNDO.- La primera y principal cuestión que se suscita y es consustancial al principal elemento del tipo penal imputado de estafa es si estamos, en el presente caso, ante un negocio jurídico civil criminalizado, o ante un mero ilícito civil, un incumplimiento contractual.

La postura exculpatoria de la defensa ha sido la de considerar que Gustavo , como administrador único de la sociedad Proyecto 2025, S.L., en el curso y ejercicio de su actividad financiera firmó los contratos de préstamo con los querellantes que devinieron incumplidos por la crisis económica que se inicia en estos años de 2007 y 2008, especialmente, crisis inmobiliaria lo que hizo fracasar el éxito de las operaciones inmobiliarias en las que había invertido el dinero recibido en concepto de préstamo. De esta forma el acusado, Gustavo , administrador único de la sociedad cuando firma los contratos tenia intención de cumplir con las obligaciones y compromisos asumidos de pago del interés pactado y devolución de las cantidades en los plazos pactados, deviniendo esto imposible por razón de la situación económica y el fracaso de las inversiones realizadas con el dinero de los querellantes.

Sin embargo, el resultado de la prueba nos permite afirmar que estamos ante negocios jurídicos criminalizados y, a la firma de los tres contratos de préstamos, el acusado Gustavo , sabía de la imposibilidad de cumplir con los compromisos asumidos.

En las negociaciones que mediaron entre el acusado y los querellantes estos expresan que Gustavo les dijo que invertiría su dinero "con las máximas garantías" en promociones urbanísticas, en el "ladrillo", y que en caso de que las cosas vinieran mal dadas y se perdiera la inversión, siempre tendrían la vivienda o viviendas en cuya promoción y construcción hubiera sido invertido el dinero. Los acusados confiaron en la palabra dada por el acusado y en los términos pactados en el contrato de que su inversión seria con "las máximas garantías".

Cierto es que a los querellantes no se les ofrecieron garantías reales mas allá del compromiso contractual, de tipo personal o hipotecario, por parte de la sociedad prestataria que hace suyo el dinero con la obligación de invertirlo en operaciones financieras rentables y garantizadas, sin que conste prueba alguna de la alegada entrega por el acusado de unos cheques firmados por él y sus hijos para garantizar las cantidades entregadas, que le fueron devueltos al acusado alegando su irregularidad e ilegalidad. Pero aun admitiendo que los querellante asumieron importantes riesgos al entregar las cantidades de dinero en concepto de préstamo a la entidad representada por el acusado para ser invertido en activos y operaciones financieras y pudiera ocurrir que deviniera tal inversión en fracaso y pérdida de los capitales invertidos, no es esta la situación que se produce en el presente caso, en el que el acusado no llegó a realizar inversión alguna del dinero recibido en concepto de préstamo.

En este sentido el acusado mantiene que empleó el dinero entregado en la "señalización" de viviendas en distintas promociones inmobiliarias, esto es, en el pago de diversas cantidades a promotores inmobiliarios en concepto de reserva de compra de viviendas en la promoción urbanística de que se trate. La operación consistía en que, con tales reservas o señales de viviendas, el promotor inmobiliario obtenía de una entidad bancaria el crédito al promotor con el que terminar la edificación iniciada, y en el momento de escriturar la vivienda se hacia a nombre de un tercero haciendo el "pase" de la misma con un precio superior. Sin embargo, sigue manteniendo el acusado que tales cantidades entregadas en este concepto se perdieron porque debido a la crisis económica inmobiliaria, el promotor inmobiliario no obtuvo la financiación bancaria que necesitaba para la construcción de la edificación proyectada, pese a las aportaciones obtenidas, paralizándose la promoción y construcción de las viviendas.

Nada se acredita en este sentido. El acusado no aporta documento alguno, ya fueran contratos privados de compraventa o documentos de reserva de compra de las concretas viviendas en determinadas y concretas promociones inmobiliarias, ni aporta recibos de entregas de tales cantidades a ningún promotor inmobiliario concreto. Justifica tal ausencia de acreditación documental a que todas las cantidades se entregaban en "negro", en "B", lo que resulta de todo punto ilógico y poco creíble por cuanto si el promotor inmobiliario precisaba de la venta y reserva de las viviendas o locales de la promoción proyectada para obtener de la entidad bancaria el correspondiente crédito al promotor, lo que se conseguía con la "señalización" de viviendas a que se refiere el acusado, ello necesariamente, ante la entidad crediticia, debe ser acreditado documentalmente con la aportación de los contratos privados de compraventa o de reserva independientemente de que figuren a nombre de terceras personas y no a nombre del acusado.

Por otro lado, la prueba pericial acredita con contundencia el destino real dado a las cantidades entregadas por los querellantes en concepto de préstamo. El perito, ratificando su informe, ha manifestado que la sociedad venia arrastrando pérdidas importantes que a la fecha de la firma de los contratos en noviembre de 2007 ascendían a más de ciento setenta y cinco mil euros. El cuadro 10 del informe pericial sobre los movimientos de la cuenta de tesorería de la sociedad desde noviembre de 2.007, fecha en que ingresan en la sociedad el importe de los dos primeros prestamos, 170.000 euros, hasta diciembre de 2.008, especifica cómo tiene entrada tales cantidades mientras que las salidas de dinero se producen para el pago de alquileres, sueldos y salarios, cuotas de seguridad social y los propios intereses que el acusado debe pagar a los querellantes trimestralmente, y, especialmente, consta una salida de 207.935'06 euros de los que 180.1358'59 euros van destinados al pago de acreedores de Gustavo (además del pago de gastos de alquiler y sueldos y Seguridad Social); ningún rastro contable aparece de una posible inversión del dinero obtenido en préstamo en promoción inmobiliaria o actividad financiera alguna. Por otro lado, esta situación financiera deficitaria de la mercantil era conocida por el acusado, Gustavo , en cuanto administrador único de la sociedad, que llevaba la dirección y control de toda la actividad de intermediación financiera de la entidad sin que pueda excusar la llevanza de la contabilidad de la empresa de forma externa por una asesoría.

TERCERO.- Puede concluirse de todos estos elementos, en consecuencia, que el acusado Gustavo , conocía de la imposibilidad de hacer frente al pago de intereses estipulados y la devolución de los importes del préstamo cuando firmaba los tres contratos, negocios jurídicos criminalizados que sirvieron de artimaña engañosa generadora de error de forma antecedente que movió al desplazamiento patrimonial de los querellantes.

Este engaño consistente en la oferta de inversión financiera altamente rentable con unos intereses del 12 %, superiores a los que obtendrían los querellantes en el mercado bancario, formalizado como un contrato de préstamo de dinero, debe considerarse también bastante y ello pese a que los contratos no ofrecieran o se acompañaran de unas garantías ya personales, ya reales, ciertas mas allá de la mera expresión contractual de que la entrega es "a fin de que dicha empresa (Proyecto 2025 S.L.) invierta en las operaciones financieras que considere mas oportunas y con las máximas garantías", lo que justifica a la defensa de los acusados para alegar que hubo una falta de diligencia en los querellantes para asegurarse la devolución de las cantidades adeudadas.

La jurisprudencia en esta cuestión tiene establecido que son las circunstancias concurrentes, objetivas y subjetivas, las que darán la base para que el Tribunal realice un juicio de valor que le permita concluir que el engaño, además de causal y previo (o concurrente) fue idóneo o adecuado para mover la voluntad del sujeto pasivo. La STS de 19 de mayo de 2005 , tras exponer que existe un margen en el que a la víctima le está permitido un relajamiento de sus deberes de protección, pues de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda a la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica, dice que el ámbito de riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y, entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad de autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Igualmente en sentencia de 14-3-2003 el TS establece los principios doctrinales de la sala en relación con la magnitud y condiciones que debe tener el engaño para inducir a error:

a) La valoración de la eficacia causal del engaño debe realizarse caso por caso, calibrando las circunstancias y condiciones concretas de las personas intervinientes, engañador y engañado, y los usos mercantiles aplicables (TS 22-12-2000). Débese, por tanto, desterrar cualquier conceptuación generalizadora, acudiendo a cada una de las situaciones concretas que la variopinta realidad nos ofrezca.

b) Procede excluir, a su vez, la relevancia típica del engaño objetivamente inidóneo cuando la representación errónea de la realidad captada por el sujeto pasivo deriva de un comportamiento suyo imprudente, no inducido por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal supuesto el error de aquél no es imputable objetivamente al engaño de éste, ni por ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un engaño que objetivamente no lo es ( TS S núm. 1873 de 4 Dic. 2000 ).

c) Como enseña la sentencia nº 1343 de 5 de julio de 2001 , invocada por el M.º Fiscal, «es perceptible una evolución de la doctrina desde una posición objetivista, en la cual el engaño bastante sería el capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, frente a otra predominantemente subjetivista que pone el acento en la posibilidad e incluso en la obligación en que se encuentra el sujeto pasivo de reaccionar diligentemente frente a la mendacidad del activo ».

d) Finalmente, para conmensurar la eficacia del engaño hemos de partir de una regla, que sólo excepcionalmente puede quebrar. Esta regla podemos enunciarla del siguiente modo: «el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores». Sería difícil considerar que el engaño no es bastante cuando ha sido efectivo y se ha consumado la estafa.

Los perjudicados han vivido mas de treinta años en Bélgica liquidaron su negocio en este país y volvieron a España con un considerable capital y buscaban una rentabilidad al dinero ganado durante toda su vida, no eran personas conocedoras de los mecanismos del sistema financiero privado pues nunca habían recurrido a este tipo de inversiones. Igualmente, la publicidad de la entidad y apariencia de las instalaciones infundieron la confianza necesaria y suficiente en los perjudicados sobre la solvencia de la entidad del querellado para firmar los contratos de préstamo. El pago del primer plazo de los intereses pactados por importe de 5.100 euros aumentó el grado de confianza en la solvencia de la operación financiera pactada decidiéndoles a la firma de un tercer contrato en mayo de 2.008, por lo que debe considerarse que se trata de un engaño bastante que provocó la disposición patrimonial de los querellantes y el desplazamiento a favor del acusado de un total de 200.000 euros que hizo suyos.

CUARTO.- La estafa anterior es incardinable en el artículo 248 y 250.1.5ª (antigua 6ª) y en el articulo 74 todos del C.P . por lo que se trata de un delito continuado de estafa agravada por superar dos de las tres cantidades defraudadas con los correspondientes contratos de 23 y 30 de noviembre de 2007 y 30-5-2008, la cuantía de 50.000 euros.

En este sentido solo recordar que la doctrina del TS es clara en orden a admitir la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del articulo 250.1.6ª del C.P . de forma que si en uno de los hechos concurre una circunstancia agravante, como es la del articulo 250.1.6ª del c.P ., ésta debe ser considerada como agravante de todo el delito continuado, aunque en otros hechos no haya concurrido la agravante, sin que deba entenderse que se produce una vulneración del principio de non bis in idem ( STS 17-12-2008 ).

QUINTO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos, además de un delito de estafa, como un delito de apropiación indebida y un delito societario del artículo 290 o 295 del C.P .

Respecto del delito de apropiación indebida, cabe la duda de si se articula la petición como alternativa con el delito de estafa al no interesarse pena por este delito. No obstante cabe analizar la cuestión que no tiene prosperabilidad. El artículo 252 del C.P . castiga a los que, en perjuicio de otro, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualesquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión, o administración, o por otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Es elemento esencial del delito de apropiación indebida, por tanto, la recepción por título que produzca obligación de entregar o devolver, el dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. El Código menciona el depósito, comisión o administración, habiendo la jurisprudencia insistido en que tal enumeración tiene claro signo de "numerus apertus", citando además de los enunciados, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la sociedad, el arrendamiento de obras o servicios, y precisando que caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concretas de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, siempre que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación ( STS de 15-11-1994 ).

En el presente caso, la entrega de las cantidades de dinero fue en concepto de simple préstamo o mutuo a la entidad proyectos 2025 S.L., lo que supone la transmisión de la propiedad del dinero entregado independientemente de que se entregara para ser invertido en operaciones financieras que la mercantil considerara oportunas, cláusula abierta que no obsta a la naturaleza jurídica del negocio jurídico pactado, sin olvidar que los hechos se han incardinado en el delito de estafa al considerar que la firma de los contratos constituyen engaño bastante que ha determinado el desplazamiento patrimonial a favor del querellado quien tenia la clara y precedente intención de no cumplir con los compromisos asumidos de hacer las inversiones financiera oportunas y con las máximas garantías.

Respecto de los delitos societarios imputados del artículo 290 y 295 del C.P ., ninguna prueba se ha practicado en orden a su acreditación y debe dictarse una sentencia absolutoria.

La conducta del articulo 290 C.P . se refiere al administrado que falseare las cuentas que deban reflejar la situación jurídica o económica de la empresa para causar perjuicio económico a un tercero. En forma alguna consta acreditado la falsedad en las cuentas independientemente de que se aportaran documentos contables elaborados de forma manuscrita y no informática e, incluso, que se realizaran y confeccionaran a posteriori cuando fueron requeridos por el magistrado instructor para su aportación y posterior práctica de la prueba pericial contable. No consta prueba alguna de tal confección posterior sin que para ello sea elemento de prueba que no hubieran cumplido con su obligación de presentación de cuentas y libros ante el Registro Mercantil.

La conducta del artículo 295 del C.P ., igual suerte debe merecer, no pudiendo ser ni siquiera los hechos incardinables en tal supuesto penal. El tipo penal se refiere al administrador que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios o cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.

El sujeto pasivo del tipo penal son los socios, depositarios o cuentaparticipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, posición jurídica en la que no se hallan los querellantes por cuanto no son socios de la entidad Proyecto 2025 S.L. y, como se ha indicado, al tratarse de un préstamo de dinero, la entidad hizo suyo el dinero entregado sin que los querellantes ostenten la condición de titulares de un capital administrado por el administrador de la sociedad.

SEXTO.- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Gustavo a tenor del artículo 28 del Código Penal , tal y como se ha expuesto en los anteriores fundamentos de derecho.

Sin embargo, la acusación particular también interesa la condena de los socios e hijos del administrador único de la entidad, Mateo , Sabino y Rosa .

El acusado ha mantenido que sus hijos no tenían ninguna intervención en la actividad de intermediación financiera que gestionaba el solo de forma autónoma sin la participación de sus hijos, los socios. Los hijos han mantenido que, efectivamente, su padre se encargaba de esa parte de la actividad empresarial dedicándose ellos a la actividad de intermediación inmobiliaria relacionada con la compraventa de viviendas de segunda mano y arrendamientos, que correspondía a Mateo , la correduría de seguros que correspondía a Sabino y las meras funciones de administrativa o recepcionista de Rosa .

La prueba practicada no permite afirmar la participación en los hechos de los hijos del administrador único y principal acusado autor de los hechos.

De entrada, los testigos perjudicados han reconocido que Rosa estaba en las oficinas pero ningún trato directo han tenido con ella salvo el de atenderles telefónicamente sus llamadas a la oficina, en forma alguna se evidencia su participación en los hechos y debe ser absuelta.

La participación que los testigos atribuyen a Mateo y Sabino es mayor, por el contrario, diciendo que acompañaban a su padre en las conversaciones que mantuvieron en las oficinas, previas y durante la firma de los tres contratos, que a ellos entregaron el dinero y lo contaron y lo guardaron a petición de su padre, el administrador único. También concurre en Sabino la condición de apoderado de la sociedad desde su constitución a junio de 2007. Sin embargo, reconocen los testigos que pese a la presencia de los hijos en las conversaciones y tratos, pudiendo admitir su conocimiento de la actividad negocial que llevaba a cabo su padre, no tuvieron una intervención activa en la concreta contratación y pactos a los que llegaron los querellantes con la entidad Proyecto 2025 S.L., por cuanto ello se hizo únicamente con el acusado Gustavo . No consta que como socios conocieran la concreta disposición que el administrador, su padre, hizo de los 200.000 euros recibidos de los querellantes que se aplicaron fundamentalmente a una deuda de Gustavo . Procede, en consecuencia, su absolución.

SEPTIMO .- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

De conformidad con el articulo 66.6 ª y 74 del C.P . procede imponer al acusado Gustavo la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del C.P .

OCTAVO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado de abonar a los perjudicados, Juan Manuel y Alejandra la cantidad de 200.000 euros que devengará el interés legal, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Proyecto 2025 S.L. de conformidad con el articulo 120.4 del C.P .

NOVENO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular, si bien proporcionalmente.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Gustavo como autor responsable de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 250.1. 5ª (antigua 6ª) en relación con el articulo 74 todos del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE Prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia del articulo 53 del C.P . y pago de las costas procesales proporcionalmente, absolviéndole de los delitos de apropiación indebida y delitos societarios de los artículos 290 y 295 que se le imputaban con todos los pronunciamientos favorables y declaración proporcional de las costas de oficio.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizarán Gustavo y PROYECTO 2025 S.L., ésta como responsable civil subsidiaria, a Juan Manuel y Alejandra en la cantidad de 200.000 euros, que devengarán el interés legal.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Mateo , Sabino y Rosa de los delitos de estafa, apropiación indebida y delitos societarios de los artículos 290 y 295 del C.P . que se les imputaba con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio proporcionalmente.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de 135 días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-