Sentencia Penal Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 94/2012 de 25 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CÁDIZ

-Sección Primera -

SENTENCIA Nº 169 /2012

Rollo número 94 de 2012.

Juzgado de lo Penal número UNO de Cádiz. P.A. 261/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Juan Carlos Campo Moreno.

Magistrados:

María Oliva Morillo Ballesteros

Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz, a 25 de mayo de 2012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, sección Primera, los presentes autos Rollo 94 de 2012 seguidos ante el Juzgado de lo Penal número UNO de Cádiz por un delito de Alzamientos de bienes y estafa contra Isaac , mayor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales sra. GUERRERO MORENO y asistido del Letrado sr. ROSSO LÓPEZ, siendo partes recurridas el Ministerio Fiscal, Eulalia , representada por la Procuradora sra. JAEN SÁNCHEZ y defendido por el letrado sr. FERNÁNDEZ REYES y Modesto , representado por la Procuradora sra. GONZÁLEZ DOMÍNGUEZ y defendido por el letrado sr. MARTÍNEZ GÓMEZ y pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente Juan Carlos Campo Moreno , Magistrado de esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha Sentencia, dictada el 2 de diciembre de 2011 , se condenó a Isaac como autor de un delito de ESTAFA sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA. Que debo condenar y CONDENO A Isaac de manera principal y a EMBLEMATIC HOUSE S.L. de manera subsidiaria a indemnizar a Modesto en la suma de 47.000 Euros de principal incrementada en el interés legal del dinero a partir del 11/4/08 y hasta la firmeza de la presente, y en el interés legal incrementado en dos puntos desde el momento de firmeza de la sentencia. Que debo absolver y ABSUELVO a Isaac de responsabilidad penal por el delito de estafa que se le imputaba en esta causa cuya presunta perjudicada era Eulalia . Que debo condenar y CONDENO a Isaac al pago de costas incluidas el total de las causadas por la acusación de Modesto y la mitad de las causadas por la acusación de Eulalia . RESERVO LA ACCIÓN CIVIL A Eulalia .

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERORemitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación invoca, con un amplio argumentario, su oposición a la sentencia de instancia reclamando de esta Sala el dictado de otra en la que se venga a absolver a su patrocinado de los hechos que se le imputan.

SEGUNDO.-A los efectos de centrar el objeto de debate bueno es sintetizar los puntos de oposición. A saber;

1º. Error en la apreciación de la prueba respecto e los hechos declarados probados.

2º. Infracción de los arts 248 y 249 del Código Penal .

3º.Infracción del art. 249 en relación al 66, todos del Código Penal , en lo tocante a la pena.

4º. Improcedencia de imponer las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-

1 º. Error en la apreciación de la prueba respecto e los hechos declarados probados.

La argumentación del recurrente es que la prueba practicada en el juicio oral no ha podido servir de base al convencimiento que el Juez de instancia expresa en su declaración de hechos probados. El motivo, sin embargo, no puede encontrar una favorable acogida en esta Sala, ante la cual es inútil que la parte recurrente se esfuerce por exponer su propia valoración de la prueba, pues no nos corresponde a nosotros, que no vimos ni oímos a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

Después del visionado de la sesión plenaria poco puede esta Sala añadir a la bien valorada y fundada argumentación jurídica que sirven de sustento a la narración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia. Como casi siempre existen dos versiones cierto, como en casi todos aquellos hechos donde concurren terceros, lo que no quiere decir que implique ello, necesariamente, un resultado absolutorio por tal existencia.

El elemento nuclear es, como expresa la jurisprudencia del TS, en delito de estafa el engaño, y éste se caracteriza por:

1º Un engaño precedente o concurrente, que constituye la espina dorsal del ilícito, antes necesariamente coincidente con alguno de los ardides o artificios incorporados al listado expresamente incluido en el Código, y desde la reforma de 1.983 concebido con un criterio amplio, sin limitaciones derivadas de enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de ejemplos que la vida real ofrece, fruto del ingenio y de la picaresca de quienes tratan de aprovecharse engañosamente del patrimonio ajeno.

2º El engaño ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose tal idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto, debiendo excluirse la existencia de un engaño relevante en los casos de burdas falacias o apreciables exageraciones que, en ocasiones, constituyen práctica social extendida y entendida.

3º La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad facilitador del desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4º Un acto de disposición patrimonial.

5º El nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido.

6º El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Por lo tanto, es el elemento del engaño que es decisivo en la estafa, lo que la caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo ser explícito o incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio.

En el caso de autos, esta Sala comparte la narración fáctica del juzgador de instancia asumiendo la existencia del engaño bastante.

Efectivamente, la dinámica nos obligaría a repetir lo que dijeron los distintos intervinientes en el propio plenario lo que aquí se da por reproducido y nos centraremos en esos momentos que transcurren entre el 11 de abril de 2008 y el 13 de abril del mismo año. Viernes a domingo.

El viernes 11 de abril en la entrevista entre el acusado y Modesto . Éste nos relata como ese día el acusado le urge a firmar y extender un cheque, por importe de 47.000 euros, no a nombre de la sociedad sino al suyo personal, y con una finalidad supuesta, pagar tasas e impuestos necesarios para agilizar el comienzo de la obra. Lo extiende y acto seguido el acusado lo hace efectivo pero ninguna tasa o impuesto se satisface y ni siquiera consta se reintegraran 30.000 euros a la compradora inicial del mismo inmueble que vendió también a Modesto .

Es importante a los efectos de constatar la existencia de engaño reseñar ciertos particulares. Así, no haber dicho en ningún momento a Modesto que la vivienda ya había sido vendida a otra persona, Eulalia , o , no comentarle nunca de donde sacaría los metros de más que aquel necesitaba. Haber engañado al socio Espert sobre el momento de la firma del contrato privado con los compradores ( lo que así le daría margen para cobrar el cheque a su nombre, lo que de otra manera Espert no hubiera permitido).

El propio contrato firmado el 11 de abril donde ni privadamente se hace referencia a que la vivienda que se vende ya estaba vendida y con metros y planos diferentes. O el dato de comunicar ese mismo día a la sra. Eulalia que el piso al final no se había vendido.

Elementos, todos los anteriores que hacen decaer el recurso en este extremo.

Junto a ello, las declaraciones de su socio ponen de relieve, en un tiempo corto y anterior, un actuar extraño del acusado y la formalización de no pocos seguros de vida. Lo que da idea de una concepción previa de su conducta, arrojando el propio acusado, en su descargo, una inverosímil secuencia que el resto de los elementos se encarga de desvirtuar. Pues todo denota que ya tenía planificada su marcha aparentando su muerte.

2º. Infracción de los arts 248 y 249 del Código Penal también este ,motivo debe decaer. El recurrente quiere atraer la atención a un puro contrato civil. Pero la jurisprudencia del TS es clara, el denominado negocio civil criminalizado, es aquel en el que el contrato mismo, se erige en instrumento de ocultación, fingimiento o fraude, al servicio de un ilícito afán de lucro de una de las partes que aprovechándose de la confianza y buena fe de la otra, simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento ajeno y del incumplimiento propio para obtener un beneficio que causa un correlativo perjuicio a la víctima, destacándose el claro y terminante ánimo inicial de incumplimiento, fundamentalmente implícito, aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, constituyendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que como ya se ha expuesto exige que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial sea antecedente y no sobrevenido.

Intención que se acredita normalmente a través de indicios, deduciéndose posteriormente por la falta de medios existente o de la conducta observada por el imputado en la fase de ejecución en la que aparece un incumplimiento total o casi total, que como dice la STS 27-9-1991 si realizó alguna de las prestaciones acordadas fue solamente como artificio, señuelo o reclamo para poder completar la maniobra engañosa o continuar de este modo en el negocio con un mayor beneficio,

Bastaría reproducir los argumentos expuestos supra para ver el engaño y su carácter previo.

Tampoco es atendible intentar incardinar los hechos, con una descripción fáctica como la expuesta, en la calificación de apropiación indebida y ello, pues como tiene reiterado, nuestro TS la diferencia entre la estafa y la apropiación indebida radica en la causa de la entrega y el momento en que surge el dolo defraudatorio. Mientras que en la estafa la entrega de la cosa o desplazamiento patrimonial viene provocada por un engaño previo o simultaneo y causal que actúa, determinándola, sobre la voluntad del sujeto pasivo, por lo que el dolo que concurre es antecedente o coetáneo, de modo que cualquiera que sea el título aparente en que se funda la entrega, el sujeto activo actúa ya 'ab initio' con el propósito de lucrarse ilícitamente con aquella entrega; en la apropiación el título de la entrega ha de ser real y aceptado por ambas partes, produciéndose ésta en virtud de una relación de confianza y sin que concurra engaño previo, produciéndose 'a posteriori' un apoderamiento o distracción de la cosa que se ha recibido con obligación de devolver, entregar o destinar, con ruptura de la relación de confianza, y en virtud de un dolo o intención defraudatoria sobrevenida, incumpliendo voluntaria y maliciosamente el deber que nace del título creado de buena fe ( STS 24-2-95 ).

Ya hemos explicado la dinámica comisiva y como se concentra en los días previos al 11 de abril y muy particularmente en ese día en que cierra la firma del contrato de venta. Bastaría tener por reproducido la extensa y cuidada motivación respecto a este particular que recoge la sentencia de instancia que aquí se da por reproducido y que la Sala hace suyo.

3º.Infracción del art. 249 en relación al 66, todos del Código Penal , en lo tocante a la pena.

Entiende el recurrente que la pena a imponer atendiendo a las circunstancias contempladas en la propia sentencia debería ser inferior al año.

El juzgador, de la lectura de los preceptos 249 y 66.6 del código penal tiene un amplio margen para aplicar la pena en la extensión que considere oportuna o adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Y podemos leer en el fundamento Tercero de la sentencia que el juzgador explica que habida cuenta de la notoria cuantía de lo defraudado que casi alcanza el subtipo agravado procede imponerle la pena de dos años. Elementos que comparte esta Sala sin que el recurrente introduzca nota alguna que haga ilógica, incoherente o falta a la proporcionalidad la dosimetría en dos años.

4º. Improcedencia de imponer las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Conviene recordar que la sentencia de instancia condena por un delito de estafa y absuelve por otro, para condenar a Isaac al pago de costas incluidas el total de las causadas por la acusación de Modesto y la mitad de las causadas por la acusación de Eulalia .

Como recuerda la sts núm. 716/2008 de 5 noviembre , En materia de costas , ningún problema se plantea cuando existe un solo procesado al que se acusa de un único delito. La cuestión se complica cuando se acusa de varios delitos y se condena por algunos y se absuelve de otros; y la complicación se acrecienta cuando los procesados son varios y corren distinta suerte. Por lo demás, hay que entender que, en principio, la condena en costas deberá alcanzar a las de la acusación particular , salvo que su intervención haya sido notablemente perturbadora y sus peticiones absolutamente heterogéneas en relación con las acogidas en la sentencia (v., ad exemplum, STS de 12 de abril de 2004 [ RJ 2004, 3258] ).

Por lo demás, cuando se acusa por varios hechos delictivos y la sentencia condena por unos y absuelve por otros, es preciso distribuir las costas entre el número de aquéllos y obrar en consecuencia, imponiendo las costas de aquellos que hayan determinado la condena del procesado y declarando de oficio las correspondientes a aquellos otros en que se haya dictado resolución absolutoria.

En nuestro caso contamos con dos acusaciones particulares. La del sr. Modesto , que en absoluto puede calificarse de perturbadora siendo sus peticiones heterogéneas con las recogidas en sentencia. Por lo que habrá de serle impuesta su pago y la de la sra. Eulalia que no ha sido estimado el delito de estafa por esa acusación propiciada por lo que no cabrá de conformidad con el 240 de la lecrim imponer las costas al absuelto.

Dicho lo cual y en este punto debe acogerse el motivo esgrimido y en su consecuencia condenarle al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular de Modesto y declarando de oficio la otra mitad.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que me confiere la Constitución Española,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Isaac interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número UNO de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado 261/2011 a que se contrae el presente Rollo, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN SALVO EN EL PRONUNCIAMIENTO EN COSTAS TAL COMO QUEDA RECOGIDO EN EL FUNDAMENTO DE ESTA SENTENCIA.

declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.