Sentencia Penal Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 2/2012 de 19 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA, Nº : 2/2012.

JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE SANTANDER

PROCEDIMIENTO ABREVIADO, NÚM. 60/10

SENTENCIA Nº : 169 / 2012.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA.

Magistrados :

Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS.

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En Santander, a diecinueve de marzo de dos mil doce.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 2/2012, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción nº2 de Santander con el Nº 60/2010, por delito contra la salud pública (tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud), contra Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido el día NUM000 de 1967 en Salamanca hijo de Celso y de Leonor con DNI nº NUM001 , cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad por esta causa; y CONTRA Nicolasa , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, nacida en Zamora el día NUM002 de 1965, hija de Ramón y de Maximiliana, cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM003 , y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Fiscal Dª Irene Ciriza; sin que haya acusación particular constituida; y los acusados, representados y defendidos por el Procurador Sr. Cuesta Alonso y por los Letrados Sres. Calderón García y Zaballa Fernández, respectivamente.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Tercera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988 de 28 de Diciembre, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO : El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas efectuadas oralmente en el acto del juicio, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368 y 374 del Código Penal y reputando autores a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y concurriendo en la segunda la atenuante de toxicomanía del art.21.2 del C.Penal , solicitó se les impusiera a cada uno de ellos por el delito contra la salud pública la pena de tres años y un día de prisión, con multa del duplo del valor de la droga intervenida 40.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago y accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; comiso de los efectos intervenidos destrucción de la droga intervenida y pago de las costas.

TERCERO : En igual trámite, las defensas de los acusados consideraron que los hechos objeto de acusación no eran constitutivos de delito alguno, solicitando su libre absolución.

CUARTO : En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

UNICO :El día 1 de febrero de dos mil diez sobre las 11,40 horas y en las inmediaciones del Colegio Pedro Velarde de la localidad de Muriedas, agentes de la Guardia Civil procedieron a detener a Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales y a Nicolasa mayor de edad y cuyos antecedentes penales no son computables, tratando ésta última de emprender la huida ante esta intervención policial, arrojando a una alcantarilla un envoltorio de contenido no determinado y tirando al suelo una bolsa conteniendo una botella de agua y recortes de papel con dos anotaciones de números de teléfono y horarios. Una vez detenida, los agentes de la Guardia Civil localizaron en su poder 450,50 euros fraccionados en diversos billetes.

Posteriormente se procede por la Guardia Civil al registro judicialmente autorizado del domicilio ocupado por ambos sito en el piso NUM004 , NUM005 NUM006 de Muriedas, localizando en la habitación de Nicolasa una bolsa de plástico con dos piedras de heroína y encontrando en el mismo cuarto entre las ropas de su cama una caja con otras dos piedras así como quince papelinas ya preparadas de la misma sustancia. Los trozos de heroína tenían un peso de 99,29 gramos y una pureza de 59,3% y las papelinas ya preparadas arrojaron un peso total de 1,07 gramos y una pureza del 57,9%. Asimismo a Nicolasa le fue encontrado en la misma caja dos fajos de dinero conteniendo 1.200 euros en billetes fraccionados provenientes de la venta de droga. Asimismo y en la referida caja se encontraron papeles manuscritos con anotaciones referidas a tal actividad. Finalmente en la cocina fueron localizadas bolsas con recortes circulares y una balanza digital de precisión; y en el salón una bolsa conteniendo 4,14 gramos de hachis y 0,74 gramos de marihuana y otra balanza digital.

La droga incautada estaba destinada a su venta a terceros y en el mercado ilícito alcanzaría según la O.C.N.E. un precio de 6.156 euros. La heroína es una sustancia incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes. El hachís es una sustancia incluida de la lista I y IV del Convenio único de 1961.

Fundamentos

PRIMERO :La prueba practicada, en especial el hallazgo de la heroína en dos cajas guardadas en la habitación de Nicolasa , unido al testimonio prestado por los Agentes que precedieron a su detención e intervinieron en el registro practicado en su domicilio y que hallaron la referida droga en su poder así como considerables cantidades de dinero en billetes fraccionados, anotaciones y otros útiles habitualmente usados por quienes participan en actividades de semejante tenor; así como la pericial practicada sobre naturaleza, peso y pureza de la droga encontrada y las declaraciones de los acusados revelan que los hechos que se han declarado probados son constitutivos legalmente de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA (TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD),previsto y penado en los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que es autor directo la acusada Nicolasa .

Sin embargo no hay prueba suficiente de la comisión del delito imputado por parte de Conrado .

El hallazgo de la heroína en poder de la acusada quien la reconoce como suya es incuestionable y claramente revelador de la ilicitud de tal posesión.

En primer lugar, que lo hallado era heroína lo acredita el dictamen del Servicio de Sanidad Exterior de Santander obrante al folio 110, dictamen que no ha sido impugnado por las defensas de los acusados al evacuar los escritos de calificación respectivos.

Dicho dictamen acredita también tanto el peso (99,29 gramos y 1,07 gramos) como la riqueza media respectiva en heroína base (59,3% y 57,9%), de donde se desprende que la cantidad de droga aprehendida es grande, aunque sin llegar a la cantidad de notoria importancia. Pero precisamente de esa cantidad se infiere que era droga predestinada al tráfico, pues excede notoriamente de cantidades exiguas destinadas al autoconsumo, circunstancia ésta que aunque es postulada por la acusada dada su condición de consumidora de tales sustancias estupefacientes. Efectivamente se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, siendo así que de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología de 19.10.2001 se ha fijado el consumo medio diario de heroína de 0,60 gramos, presumiéndose, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a los tres gramos de heroína pura.

Que la heroína es droga que causa grave daño a la salud es doctrina pacífica y no se ha cuestionado por las partes en este juicio.

En segundo lugar, no se ha planteado en el juicio -ni tampoco durante la instrucción- a quién pertenecía la droga. Nicolasa siempre ha admitido que era suya. Y los agentes que participaron en el registro afirmaron que fue Nicolasa quien les entregó una bolsa con dos piedras de heroína, que sacó de la habitación matrimonial que ella ocupaba; localizando la caja con las otras piedras y las papelinas de heroína entre las ropas de la cama de su cuarto.

Junto a esto ha de reseñarse la considerable cantidad de dinero que le fue encontrada, tanto en su persona cuando fue detenida, como en su habitación en la misma caja en la que se hallaban las rocas de heroína y las papelinas. En efecto, al momento de su detención llevaba un fajo de billetes arrugadosque sumaba un total de 450.50 euros. Y en el interior de la caja donde guardaba la droga en su cuarto había otros dos fajos en billetes fraccionarios que sumaban un total de 1.200 euros. Tales cantidades en metálico en poder una persona de la que se desconoce cualquier tipo de ocupación laboral o incluso de percepción de alguna clase de prestación o subsidio del Sistema Público, hace lógicamente suponer, más aún dado el lugar en el que lo guardaba junto a la heroína y las anotaciones, cuál era su origen: el ilícito tráfico de drogas. La versión que sobre su posesión ofreció en el acto del juicio no es creíble. Su afirmación de que proviene de pequeñas ayudas familiares y de cantidades esporádicamente percibidas por trabajos aislados no se sostiene. Ni hay soportes documentales, ni se han traído testigos que pudieran justificarlo, ni en cualquier caso es racional suponer que con tales hipotéticos ingresos ocasionales pueda suvenir a sus necesidades (alquiler, comida, adquisición de sustancias tóxicas para su consumo..) y además ahorrar tal suma económica.

Demostrada así por pruebas directas la posesión de la droga y del dinero que también tenía Nicolasa ; el ánimo o intención de tráfico, elemento volitivo del tipo penal, es claramente deducible de una serie de pruebas indirectas o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, y a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de este elemento subjetivo.

Así, los criterios que jurisprudencialmente se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Pues bien, en el presente caso esta Sala considera factores determinantes del destino preordenado al tráfico, la cantidad total de heroína ocupada en poder de la acusada, de considerable entidad, que como ya se ha dicho, si bien no alcanza el límite para constituir la agravación específica es por su relevancia claramente indicadora del dato de que su fin es la difusión a terceros; el dato objetivo y acreditado de que ella era la poseedora; la importante cantidad de dinero que tenía en su poder dadas sus circunstancias personales sociales y económicas; la tenencia de instrumentos habitualmente utilizados por quienes se dedican a esta actividad como eran las dos balanzas digitales, que no encuentran dado su número justificación en la normal rutina de una familia; los papeles manuscritos con anotaciones de significado indudable dada la claridad de sus términos ( quedan X gramos, tengo X papelinas...) la posesión de recortes habitualmente utilizados para la preparación de las dosis, y, finalmente, su actitud ante la presencia policial tratando de emprender la huida y arrojando 'algo' a una alcantarilla, tal como manifestaron en el Plenario los agentes.

Consecuentemente, y ante la pluralidad de indicios, la conclusión de la preordenación al tráfico de la droga poseída es indefectible y, por tanto, concurren los elementos del delito que se le imputa y procede su condena por este tipo penal.

SEGUNDO: La Sala considera que no hay pruebas suficientes para la condena de Conrado como autor del delito del art.374 del C.Penal .

Ciertamente, la posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican.

Ahora bien, en el presente caso, a él no le fue hallada ninguna cantidad de droga. Tampoco se le encontró ningún efecto destinado al tráfico o que pudiera provenir del mismo. Tampoco le fue encontrada en su poder una relevante suma de dinero, no pudiendo entender como tal y aun dando por buena su versión (lo que no se hace) de que la mitad de la que llevaba Nicolasa al ser detenida se la hubiera dado él, ya que si bien, no es exigua sí puede responder a las razones por él dadas: provenía de su trabajo y era para pagarle la renta por el cuarto que ocupaba en la casa.

El acusado niega no sólo participar en la tenencia de la droga sino incluso todo conocimiento acerca de la posesión de la misma por parte de Nicolasa , quien ciertamente no sólo la guardaba en su cuarto sino que incluso corrobora lo dicho por el Sr. Conrado negando que éste tuviera relación ninguna con la heroína.

A la vista de tal circunstancia es posible que como él dice incluso desconociera la posesión de tal sustancia por parte de la Sra. Nicolasa .

Nadie ha depuesto de cuyo testimonio pudiera extraerse que tuviera alguna disponibilidad de la referida droga o alguna intervención en acto de favorecimiento del tráfico. El hecho de que se les viera a los dos juntos en la calle por la Policía, no puede entenderse como tal. Es muy razonable la explicación que él ofrece; y ni siquiera ante la presencia policial adopta actitud sospechosa ninguna.

En definitiva, y aunque pudiera tenerse alguna sospecha de su participación en el delito no hay pruebas suficientes y ha de ser absuelto.

TERCERO:Los hechos constituyen el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y 374 del Código Penal ; del que es responsable en concepto de autor ( arts. 27 y 28 del Código penal ) por su participación material y directa Nicolasa .

CUARTO: Concurre en Nicolasa la atenuante de toxicomanía del art.21,1 del Código Penal . Su adicción a las drogas (heroína y cocaína) aparece fehacientemente acreditada del dictamen del Instituto nacional de Toxicología de fecha 13 de abril de 2010. En cualquier caso esta atenuación le es reconocida por el Ministerio Fiscal.

QUINTO :La pena prevista para el delito por el artículo 368 del Código Penal se mueve entre los tres y los seis años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Por aplicación del artículo 66.1 CP , al concurrir una atenuante la pena ha de imponerse en la mitad inferior de la establecida por la Ley.

Por ello, y a la vista de las concretas circunstancias, se estima adecuada imponerle la pena de TRES AÑOS de prisión.

Se le impondrá la pena de multa del tanto del valor de la droga, en concreto multa de 6.156 EUROS (6.156 €), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses.

Y la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO :Se postula por el Ministerio Fiscal el libramiento de testimonio al Juzgado de Instrucción por si la conducta del testigo Sr. Doroteo pudiera ser constitutiva de delito de falso testimonio. Sin embargo, la Sala y aún apreciando que este señor bien en su testimonio ante el Juez Instructor; bien en el Plenario indudablemente faltó a la verdad puesto que hace dos manifestaciones absolutamente dispares sobre un mismo hecho (el conocimiento de los acusados), entiende que ello en ningún caso sería integrante de delito puesto que se refiere a cuestiones accidentales que en nada atañen a lo que podría ser sustancialmente relevante para el enjuiciamiento del hecho.

SEPTIMO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nicolasa , como autora directa y responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la atenuante de toxicomanía, a las siguientes penas:

TRES AÑOS DE PRISIÓN, y MULTA DE 6.156 euroscon responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de DOS MESES, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al pago de mitad de las costas procesales.

Destrúyase la droga aprehendida, dándose las oportunas órdenes al Servicio de Sanidad Exterior de Santander, de no haberse hecho ya antes.

Se acuerda el comiso de los efectos que le fueron intervenidos a Nicolasa .

Que debemos absolver y absolvemos a Conrado del delito contra la salud pública del que era acusado con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.