Sentencia Penal Nº 169/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 51/2012 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. D. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente) MAGISTRADOS: Do Jose Félix MOTA BELLO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS En Santa Cruz de Tenerife a 20 de Abril de dos mil doce.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 51/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado número 147/2011 del Juzgado de lo Penal no Seis de de Santa Cruz de Tenerife, habiendo sido partes, de una y como apelante, Da Nieves , representado por la Procuradora Sra. Rodriguez González y defendido por el Letrada Da María Antonia Rodriguez Amador y el Ministerio Fiscal, y por otra como apelado Do Imanol representado por la Procuradora Sra Martín García y asistido por el Letrado Do Sergio Arbelo Ledesma, el ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no Seis de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado no 147/2011, se dictó sentencia con fecha de 1 de Diciembre de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a D.a Nieves , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogodependencia, como autora responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, a la pena de un dos anos y cuatro meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndola del resto de delitos por los que había sido acusada.

Que debo absolver y absuelvo a D. Víctor y a D. Imanol de los delitos por los que habían sido acusados.

Se impone a la condenada el pago de las costas procesales.

Se acuerda la inmediata puesta en libertad de los acusados absueltos.

Se acuerda el mantenimiento de la prisión provisional de la condenada D.a Nieves , sin perjuicio de su obligada puesta en libertad en caso de impugnación de la presente resolución". SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: " ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que sobre las 00 : 45 horas del día 2 de mayo de 2010, dos hombres y una mujer que no han podido ser identificados como los acusados Nieves , mayor de edad , nacida el día NUM000 / 1980 , condenada ejecutoriamente por St. firme de fecha 27 / 6 / 2003 dictada por el Juzgado de lo Penal no3 de S / C de Tfe a la pena de 4 anos de prisión por un delito de robo con violencia del art. 242 del CP ; Víctor , mayor de edad , nacido el día NUM001 / 1973 , condenado ejecutoriamente por St.firme de fecha 25 / 11 / 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción no 1 de S / C de Tfe a la pena de 6 meses de multa por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas ( juicio rápido 199 / 08 ) y Imanol , mayor de edad , nacido el día NUM002 / 1981 , condenado ejecutoriamente por St. firme de fecha 19 / 3 / 2007 dictada por el Juzgado de Instrucción no 1 de Güimar ( juicio rápido 4 / 2007 ) a la pena de 6 meses de multa por un delito de robo de uso de vehículos del art. 244 del CP , previo acuerdo entre ellos en la acción y con la finalidad de utilizar temporalmente el vehículo matricula LP .... IT , cuyo valor venal según informe pericial es de 3.200 euros, que su propietario, Remigio , tenía estacionado y perfectamente cerrado en la C / Plutón ( La Laguna ) tras romper el cristal triangular trasero izquierdo, accedieron al interior, realizando el puente eléctrico para poner en marcha el vehículo.

Hacia las 1:20 horas de ese mismo día tres individuos que no han podido ser identificados como los acusados guiados por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio hacía la estación de Servicio PCAN de La Esperanza , sita en p.km. 5 del Rosario ( La Laguna ) mientras uno de ellos se quedaba en el vehículo sustraído matricula LP .... IT , dos de ellos se dirigieron hacia la estación de servicio y, tras romper con una tapa del alcantarilla el cristal de la puerta de la Gasolinera , entraron en el interior cogiendo una botella de Drambui que ha sido tasada pericialmente en 16Ž50 euros, y causando diversos desperfectos en las máquinas tragaperras , en la caja de recaudación y en la puerta, que han sido tasados pericialmente en 727Ž 82 euros . El propietario de dicho esteblecimiento, Baltasar reclama la indemnización que pudiera corresponderle.

Después de estos hechos, hacia las 01: 43 horas tres personas, entre las que se encontraba la acusada Nieves se dirigieron en el anterior vehículo sustraído a la Gasolinera PCAN de Tacoronte, sita en la Crta. General de Tacoronte no 79 ( La laguna ) donde la acusada Nieves y otro individuo se bajaron del coche y empezaron a golpear nuevamente con una tapa de alcantarilla, la puerta, rompiendo la misma, llevando además la acusada Nieves una pata de cabra, con la que intimidó al empleado, Julio , diciéndole " abre la puerta hijo de puta ", dirigiéndose seguidamente hacía la caja registradora forzando la misma y cogiendo la recaudación que ascendía a la cantidad de 1.247Ž26 euros, 25 paquetes de marlboro, 17 de LM , 3 cajas de bombones , 4 cajas de regalo y 19 pegatinas de coche. Los danos causados en dicho establecimiento han sido tasados pericialmente en 970Ž71 habiendo sido indemnizado su legitimo propietario, Teodulfo por su companía aseguradora tanto por los efectos sustraídos como por los danos causados.

Sobre las 13 : 30 horas del mismo día 2 de mayo de 2010 tres o cuatro individuos que no han podido ser identificados como estacionaron el mismo vehículo que habían sustraído a la altura de la Panaderia Conde y Medina, sita en Geneto ( La Laguna ) donde guiados por el ánimo de ílicito beneficio, se bajaron del coche dos individuos, uno de los cuales llevaba una pata de cabra , con la que una vez dentro de la Panaderia empezó a atemorizar a las dependientas, Josefina y Penélope , para hacerse con el dinero , arrancando la caja recaudadora y huyendo del lugar en el mismo vehículo. Durante la huída, uno de los individuos , como quiera que la trabajadora, Josefina intentó cerrarle el paso , la golpeó, causándole lesiones consistentes en eritemas y dolor en cabeza y hombro, por las que tardó en curar 7 días no impeditivos para sus quehaceres habituales y por las que sólo necesitó una primera asistencia facultativa. El importe de lo sustraído asciende a 2.000 euros. Los desperfectos causados en la caja registradora han sido tasados pericialmente en 1.675 euros.

Los acusados abandonaron el vehículo sustraído en la C / Curvilla, a la altura del no 24 , Bocatuerta ( La Laguna ) donde fue localizado por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía sobre las 14 : 30 horas del mismo día, presentando danos que han sido tasados pericialmente en 278Ž30 euros.

Los acusados Nieves y Víctor se encuentran en prisión provisional por estos hechos desde el día 15 de mayo de 2010 . El acusado Imanol se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 28 de mayo de 2010."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Ministerio Fiscal, quien interesó su revocación aduciendo el quebrantamiento de las normas y garantías procesales por incongruencia de la sentencia, en concreto entre los hechos probados, entre el último párrafo que reconoce la presencia de los acusados en el vehículo usado en los distintos robos, y los párrafos anteriores, que proclama que los autores no pudiereon ser identificados. Así como la representación de Nieves , quien alegó el error en la valoración de la prueba e irregular práctica del registro domiciliario, no existiendo prueba acerca de su identificación en el grupo criminal. Admitidos ambos escritos se confirió traslado, formalizándose la impugnación que obra en autos, y se elevaron a este Tribunal el pasado 14 de marzo que senaló el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo el día 19 de abril. CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados, a excepción de la frase que "Los acusados abandonaron el vehículo sustraído ".

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a D.a Nieves , concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogodependencia, como autora responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, a la pena de un dos anos y cuatro meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviéndola del resto de delitos por los que había sido acusada, mientras absolvía a D. Víctor y a D. Imanol de los delitos por los que habían sido acusados.

A ) Recurso del Ministerio Fiscal.- El mismo formulaba acusación en su escrito de calificación provisional que elevó a definitivas por :

A ) Un delito de robo de uso de vehículo del art. 244.1 y 2 del C.P

B ) Dos delitos de robo con intimidación, previsto y penado en los arts. 237 , 242, apartado 1 ; ambos del Código Penal .

C ) Un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237 , 238.2 o , 240 del C.P .

D ) Una falta de lesiones del art. 617. 1 del C.P . Y dirigía la acción penal , en concepto de autores criminalmente responsables, a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28.1 del CP frente a los tres acusados, Víctor , Imanol y Nieves de los delitos del apartado A) , B ) y C ) y la acusada Nieves además de la falta del apartado D ).

Se denuncia por el Ministerio Fiscal el quebrantamiento de las garantías esenciales al incurrir los hechos probados en incongruencia entre sí, exponiendo, en un elaborado recurso, su personal percepción de la prueba practicada, para, una vez que resalta la errónea valoración judicial, pretender la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de un fallo condenatorio acorde a sus pretensiones iniciales elevadas a definitivas.

La STC de fecha 18 de diciembre de 2001 , define la incongruencia como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, la cual puede entranar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva "siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal...". Consiguientemente, para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial se hace preciso contrastar su parte dispositiva con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"), de modo tal que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan ( SSTC 369/1993, de 13 de diciembre , F. 3 EDJ 1993/11309 172/1994, de 7 de junio , F. 2 EDJ 1994/5169 ; 111/1997, de 3 de junio , F. 2 EDJ 1997/2628 ; 29/1999 , F. 2 EDJ 1999/1841 ; 215/1999 , F. 3 EDJ EDJ 1999/36639 ; 5/2001 , F. 4 EDJ 2001/36)». En el mismo sentido la STS. 26 de mayo de 2000 senala que la incongruencia omisiva requiere para su estimación, "que se haya omitido en la sentencia en la motivación requerida por los arts. 120.3 de la Constitución , 142 de la LECRIM y 248.3 de la LOPJ , la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación, pronunciándose asimismo en tal sentido, las sentencias del TC números 14/84 EDJ 1984/14 , 177/85 EDJ 1985/151 , 142/87 EDJ 1987/142 , 69/92 EDJ 1992/4588 , 169/94 EDJ 1994/5131 y 195/95 EDJ 1995/6584.

Por otro lado, y en lo referente a la incongruencia, tiene senalado el TS ( entre otras S. No 33/2012, de 3 de Febrero de 2012 , con cita de otras varias, sentencia no 1300/2011 de 23 de noviembre , 27 de mayo de 2011 , la no 1073/2010 de 25 de noviembre y la de 28 de octubre de 2010 ) "en relación con esta queja y respecto al presupuesto de previa reclamación conforme a lo previsto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que este precepto, no solamente permite la rectificación de los errores meramente materiales manifiestos y aritméticos, sino también permite aclarar algún concepto oscuro y suplir omisiones". Debe pues hacerse uso previamente de tal recurso legal. Y es que ", es posible integrar y complementar la sentencia en cuanto se haya omitido pronunciamientos cuyo estudio sea necesario, evitando con ello el acudir al recurso o, en su caso, al incidente de nulidad de actuaciones. Y concluía que "tal precepto encuentra su razón de ser en la necesidad de evitar que este tribunal casacional se pronuncie sobre eventuales vulneraciones cuya estimación provoque la nulidad de la sentencia cuando ello puede hacerse aún por el propio Tribunal a quo a través de esa vía procesal. Exigencia de agotamiento de esta vía judicial en la instancia que tiende a impedir que se acceda directamente a casación cuando el órgano judicial "a quo" tenía todavía la ocasión de pronunciarse y en su caso, reparar la infracción argüida como fundamento del recurso de casación, evitando así posibles nulidades ulteriores en esta sede casacional. "

Con el fin de apreciar o no error en dicha descripción fáctica y su explicación argumental, se ha de senalar que el Magistrado Juez a quo razona que " el testigo Alvaro , reconoció en rueda sin género de dudas a la coacusada Nieves , folio 195 del Tomo III de la causa, como uno de los tres individuos que pidieron sus servicios como taxista en la vía pública del barrio de Género donde fue hallado el vehículo sustraído. Se trata sí de un dato indiciario, pero debe significarse que el testigo no presenció que ninguna de esas personas salieran del automóvil ni perpetraron hecho alguno, manifestando sin concretar detalle que le parecieron en actitud sospechosa. La mera proximidad temporal y geográfica constituye sí un elementos de sospecha, pero no un dato que permita convertir los indicios obrantes en la causa en prueba plena de la participación de la coacusada en la sustracción del automóvil."

Por tanto, en el razonamiento jurídico de la propia sentencia que se impugna se aclara el texto del factum, el cual ciertamente induce a confusión, pero que queda solventado sin el menor género duda en el correspondiente razonamiento, debiendo por tanto excluirse del factum la afirmación de que "Los acusados abandonaron el vehículo sustraído ". De modo que bastaba tal petición de aclaración sin necesidad de interponer el correspondiente recurso, pues de hecho, el propio TS, a la hora de abordar la incongruencia omisiva, afirma que " la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1o.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2o.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado".

Por lo demás, no cabe acoger la pretensión de condena en esta alzada deducida por el Fiscal, pues consolidada doctrina del TC, - cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), que viene reiterándose en otras muchas, más recientemente en las SSTC 28/2008, de 11 de febrero (FJ 2 ), 64/2008, de 26 de mayo (FJ 3 ) y 115/2008, de 29 de septiembre (FJ 1), y finalmente en la STC 46/2011 , asumida igualmente por el TS ( vid S. no 998/2011, de 29 de septiembre , Fjco 7o), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa -, senala que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Así las STC 184/2009 de 7 de Septiembre y la 45/2011 de 11 de Abril , advierten que cuando el órgano ad quem " ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" ( entre otras SSTEDH de 27 de Junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , 10 de Marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espana & 27), y aunque ciertamente la última sentencia citada de TC ( 45/2011 ) se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas, sin embargo en el presente caso la cuestión planteada por la Acusación trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad sin la previa audiencia directa del acusado absuelto y la Sala para acceder a tal pretensión condenatoria tendría que valorar la declaración de todos los testigos, así como las de los acusados, para a continuación suplantar, sin presenciar el desarrollo de la prueba , al juez quo formulando un razonamiento de culpabilidad, por lo que no cabe estimar un error en la valoración de la prueba al razonar en tal sentido.

Siendo así, por otro lado, que habiendo plasmado el Magistrado Juez a quo sus dudas en cuanto a la identificación de los acusados, y de Nieves en el resto de los hechos típicos descritos, le era imperativo por aplicación del principio in dubio pro reo el fallo absolutorio.

D. Remigio no sólo no reconoce, folio 208 de la causa, a Víctor ni a Imanol , integrantes de la rueda, como alguno de los autores, sino que afirma reconocer a un tercero no investigado. Sí es cierto que reconoce, folio 199 de la causa, a Nieves , pero no se trata de una identificación plena, sino que senala que es "la que más se parece", por lo que no la reconoce con total seguridad. Respecto del testigo Alvaro , el mismo reconoció en rueda sin género de dudas a la coacusada Nieves , folio 195 del Tomo III de la causa, como uno de los tres individuos que pidieron sus servicios como taxista en la vía pública del barrio de Género donde fue hallado el vehículo sustraído. Se trata sí de un dato indiciario, pero debe significarse que el testigo no presenció que ninguna de esas personas salieran del automóvil ni perpetraron hecho alguno, manifestando sin concretar detalle que le parecieron en actitud sospechosa. La mera proximidad temporal y geográfica constituye sí un elementos de sospecha. El razonamiento del Juez a quo es asumido en esta instancia ( "un testigo dice ante el Tribunal que no reconoce al acusado como uno de los autores del robo de que fue víctima, aunque diga que sus características son similares, no establece un hecho sino una posibilidad. Y esa posibilidad, que envuelve una duda, no se puede transmutar en un hecho cierto en el ánimo del Tribunal. Al Tribunal únicamente le ha sido transmitida por el testigo una noticia dudosa que, lógicamente, sólo un estado dubitativo puede engendrar en la conciencia de aquél. Es claro que esta duda podría convertirse en certeza -en la certeza que es necesaria para declarar la culpabilidad de un acusado- con la concurrencia de otros datos plenamente probados que tuviesen un sentido incriminador.

Una cosa es la prueba de los hechos y otra la de la autoría de los acusados, y el derecho a la presunción de inocencia abarca ambos extremos que deben quedar enervados por la prueba practicada.

Así en la " Estación de servicio P-Can" de la localidad de El Rosario, ninguna persona presenció los hechos, habiendo el testigo Baltasar únicamente visualizado las imágenes. No se trata por tanto de un testigo presencial, sino que su conocimiento deviene del propio material probatorio obrante en autos, material que puede ser valorado con igual nitidez por el Tribunal, por lo que carece de sentido sus manifestaciones sobre la identificación de los acusados en ruedas fotográficas o de reconocimiento. Insiste en ello el Juez a quo, quien igualmente razona que aun admitiendo que el visionado de las imágenes genera la sensación o impresión de que los dos individuos que entran en el recinto pudieran corresponderse con los dos acusados Nieves y Imanol por su estatura y rasgos generales, al tener tapados los rostros no cabe efectuar un reconocimiento pleno y sin género de dudas, no pudiendo descartarse que fueran otras personas de características similares. Al parecer no se obtuvo resultado alguno en la toma de las huellas de zapatilla detectadas sobre una máquina de refrescos ni en la pipa hallada en el suelo del establecimiento". Pues bien, nos parece lógica y coherente la conclusión alcanzada a falta de otros elementos directos o indiciarios incriminatorios.

Respecto de la "Estación de Servicio P-Can" de la localidad de Tacoronte, existe el mismo razonamiento ante un acervo probatorio semejante, y es que al tener tapados los rostros no cabe efectuar un reconocimiento pleno y sin género de dudas, y el Juez a quo no pude descartar que fueran otras personas de características similares.

Sin embargo respecto de la acusada Nieves sí existía otro dato que permitió formar la convicción del juzgador, cual es los hallazgos en su poder ( tras la entrada y registro ) de objetos (cinco emblemas adhesivos para vehículos que han sido identificados sin género de dudas como parte de los efectos sustraídos el día de autos por el propietario Teodulfo , quien ha anadido que conservaban aún los emblemas los códigos internos propios y exclusivos de la Estación de Servicio). Diligencia cuya validez será objeto de ulterior examen. Pero que como senaló el agente NUM003 , se "trataba de un inmueble habitado por diversas personas, tal vez una "casa de okupas", pero en todo caso la pieza de la misma correspondiente a la intimidad de la coacusada Nieves se encontraba perfectamente delimitada con su cama y enseres personales, y fué en esa dependencia y no en otra en la que se encontraron" . Consta igualmente en el Acta de Entrada y Registro ( que el Juez puede examinar al amparo de lo dispuesto en el art. 726 Lecrim ), la propia detenida les senaló una habitación o cuarto de ropa en la que se recogió una vestimenta que se corresponde en apariencia con la que llevaba la persona de rasgos similares a la acusada que, según se describe en el atestado respecto de las imágenes visualizadas, perpetro la infracción penal, a lo que se anuda la falta de explicación verosímil por parte de la misma de tal hallazgo.

-Respecto de los hechos cometidos en la panadería "Conde y Medina , sita en Geneto ( La Laguna ), la existencia de la sustracción en sus detalles esenciales, resulta indiscutible, a tenor del testimonio de D.a Agueda , D. Teodosio y D.a Penélope . Sin embargo la autoría de los acusados es examinada en la sentencia de instancia e igualmente a través de un razonamiento en modo alguno calificable de ilógico o absurdo, se excluye la existencia de prueba de cargo suficiente, y así se afirma que "evidentemente, y en buena medida debido a la confusión y nerviosismo generados por el comportamiento súbito y violento de los autores del atraco, la percepción y el recuerdo de los testigos carece de una nitidez y coherencia mínimas que permitan dotar a sus testimonios, a falta de otros elementos probatorios de mayor contundencia, del carácter de prueba de cargo".

B) Recurso de Nieves .- Alega el error en la valoración de la prueba a la hora de identificar a la recurrente como una de las personas integrantes del grupo criminal, siendo irregular la diligencia de entrada y registro donde se intervino ropa al parecer de la de la recurrente, pues ni estuvo presente el Letrado que asistía a la detenida ni dicha vivienda era domicilio en exclusive de la recurrente.-

Hemos de recordar la STC núm. 219/2006 de 3 julio , conforme a la cual, constituye ya reiterada doctrina de ese Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), «para entrar en el cual basta la orden judicial ( SSTC 290/1994 y 309/1994 ; AATC 349/1988 , ] 223/1994 ), ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( art. 24.1 CE ) en sus diferentes facetas», sino en su caso a la «validez y eficacia de los medios de prueba» ( SSTC 133/1995 de 25 de septiembre F. 4 ; 94/1999, de 31 de mayo , F. 3 ; 171/1999, de 27 de septiembre , F. 11). Por tanto, en el presente caso, dado que el registro se practicó con mandamiento judicial, fue judicialmente autorizado mediante un Auto cuya motivación y legitimidad constitucional no se cuestionan en este proceso, en ningún caso cabría apreciar la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio ( art. 18.2 CE ), derivada ya de la ausencia del interesado en el registro ( que no existió, pues estando detenido era preceptivo), ya de su letrado, ( que no lo era, y ello aunque se hubieran incumplido las previsiones al respecto del art. 569 LECrim , pues tal incumplimiento no trasciende al plano de la constitucionalidad.

También en la Sentencia TC 220/2009 de 21 de diciembre se recuerda que la ausencia del Letrado o cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, no puede afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 11 ; 219/2006 de 3 de julio , FJ 7). Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993 de 25 de octubre , FJ 5 ; 171/1999 de 27 de septiembre , FJ 12 ; 259/2005 de 24 de octubre , FJ 6 ; 219/2006, de 3 de julio , FJ 7).

La Sala de lo Penal del TS en su Sentencia núm. 968/2010 de 4 noviembre , recordaba lo dicho en ocasiones precedentes. La ausencia del interesado detenido tampoco ha sido determinante, como recordaba en la Sentencia STS núm. 751/2006 de 7 julio , aunque sea razonable la protesta en el plano de la legalidad ordinaria porque la presencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de ocupación y demás incidencias de la diligencia practicada en los términos constatados por el fedatario judicial, amén que la prueba integrada por el hallazgo de .... no fue determinante en el acervo de las probanzas de cargo que justificaban su condena.

Ciertamente, cuando el interesado además se encuentra detenido suele reforzarse la exigencia de su presencia. De ello es ejemplo entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo no 40/1999 de 19 de enero en que se declara nula una entrada en la que la ausencia del detenido ocurre porque pese a la disposición que del mismo tenían los agentes estos actuaron prescindiéndose deliberadamente de su presencia, de tal manera que la diligencia practicada sin la presencia de detenido ha de reputarse nula porque, al impedirse al interesado presenciar el registro y no darle ocasión para el nombramiento de representante, «se afecta su facultad de contradicción y se menoscaban sus posibilidades de defensa, lo que determina la ilicitud de la diligencia, cuyo resultado no puede ser utilizado como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia».En la sentencia TS núm. 901/2010 (Sala de lo Penal , Sección 1), de 15 octubre tras afirmar que Tampoco puede derivarse vulneración de rango constitucional por el hecho de que el acusado no estuviera presente en el registro domiciliario practicado, reitera lo dicho en la STS 960/2008, 26 de diciembre ), con cita de la jurisprudencia constitucional, que la ausencia de los interesados en las diligencias de entrada y registro es un problema de legalidad ordinaria y desvinculada de cualquier derecho fundamental ( STC 219/2006, de 3 de julio , que cita la STC 259/2005 de 24 de octubre . Estas normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecen garantías de carácter legal, y no constitucional ( STC 82/2002, de 22 de abril . La ligerísima merma de la contradicción queda plenamente subsanada por la posibilidad de interrogar a los presentes en el acto del juicio oral ( STC 219/2006, de 3 de julio ). No se ha producido vulneración de un derecho fundamental y tampoco de la legalidad ordinaria reguladora de la entrada y registro, ni de las medidas prescritas ad hoc en el auto judicial que autorizó el registro.

En las Sentencias núm. 693/2009 de 17 junio y la de 8 de abril de 2008 que resuelve el recurso 1696/2007 , al margen de que interesado, a los efectos de otorgar el consentimiento, es un concepto diverso del que debe ser tenido por tal desde la perspectiva del derecho a la contradicción, siquiera limitada que se reconoce en la fase de instrucción, establecimos que, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia, sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica ( STS no 1108/2005, de 22 de setiembre )" .

La ausencia de Letrado en el registro domiciliario nada comporta, pues ni el artículo 17.3 de la Constitución prescribe tal exigencia para dicha diligencia, ni los artículos 118 ó 520 de la Ley procesal penal así lo requieren. La asistencia letrada no se encuentra entre las diligencias que legalmente lo requieren, así viene referida a la asistencia del detenido en las declaraciones que éste ha de prestar y para los reconocimientos de identidad de que sea objeto, pero no para los supuestos de entrada y registro domiciliarios - Sentencias de 23 octubre y 10 diciembre 1991 , salvo para prestar el consentimiento cuando se encuentra detenido, pues este deberá prestarlo debidamente asistido de Letrado. No es este el caso. El motivo debe recharzarse, pues un examen del cuerpo de la sentencia y de la prueba desarrollada en el plenario, tal y como fue examinada al ver el motivo aducido por el Fiscal, dice bien a las claras que no existe error alguno en la valoración de la prueba de carácter personal que ha llevado a dar por acreditada la participación de la recurrente en la commision de los hechos descritos.

SEGUNDO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por la representación de Da Nieves contra la sentencia de 1 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no seis de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado no 147/2011, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.