Sentencia Penal Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1054/2013 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.1-10/001855

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2010/0001855

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1054/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 266/2012

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Basilio

Abogado/Abokatua: BERNARDO SEBASTIAN GARATE

Procurador/Prokuradorea: OSCAR MEJIAS ABAD

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 169/13

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

DÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de mayo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 266/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de estafa en el que figura como apelante Basilio , representado por el Procurador Sr Mejias y defendido por el letrado Sr Sebastian , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 24 de octubre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Basilio como autor de un delito de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis meses, pago de costas y a que indemnice al Sr. Ildefonso en la cantidad de 600 euros. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de marzo de 2013 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1054/13 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 27 de mayo de 2013 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma Magistrada Doña MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Basilio , mayor de edad, nacido en Rumania, en el mes de NUM002 de 2010, para enriquecerse ilícitamente, puso a la venta en la página web segundamano.es un ordenador marca Apple imac 24 2.8ghz 4 gb 750gb ilife 09, con la intención de quedarse con el dinero que obtuviera del comprador y de no entregarle el bien.

El día 13 enero de 2010, Don. Ildefonso , se puso en contacto con Basilio a través de varios correos electrónicos, y cerraron la venta del ordenador. El Sr. Ildefonso ingresó 600 euros en el número de cuenta NUM001 de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya 43201 Reus, titularidad de Basilio el cual nunca llegó a enviarle el ordenador y tampoco contestó a los emails pidiendo explicaciones que el Sr. Ildefonso le mandaba.

Basilio , si bien retiró durante unos días el anuncio de venta de la página web segundamano.es, volvió a ponerlo con distinto nombre pero con igual correo electrónico, ofreciendo el mismo ordenador que había vendido Don. Ildefonso .'

Fundamentos

PRIMERO. - Debate jurídico.-

1.- Con fecha 24 de Octubre del 2012, la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, dictó sentencia condenando a Basilio , como autor de un delito de estafa, a la pena de prisión ya señalada en los antecedentes de hecho de esta resolución.

2.-Contra la misma, ha recurrido en apelación la defensa técnica del acusado, interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y el dictado de otra resolución por la cual se absuelva a su representado del delito del que se le formulaba acusación, con todos los pronunciamientos favorables para el mismo.

Como único motivo de apelación, se invocaba la existencia de un error en la valoración de la prueba, dado que de la sóla declaración de la víctima- perjudicado, no ha quedado acreditado que fuera la persona del acusado la titular del correo electrónico, autora de la defraudación aquí enjuiciada, y que ulteriormente, el mismo ordenador fuera objeto de una segunda venta intentada.

No existiría engaño bastante, como elemento nuclear o central del delito de estafa, sino incumplimiento civil subsanable o reparable en instancia distinta a la aquí enjuiciada.

3.- Evacuado el precpetivo traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo no se ha procedido a contestar al recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba.-

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura claramente diseñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas ( art. 795.2 de la L.E.Crim .). En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C .E. En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

TERCERO. - Examen del caso de autos.-

1.-En el caso de autos, un nuevo y detallado exámen del DVD obrante de las actuaciones, pone de manifiesto que no existe el pretendido e invocado error en la valoración probatoria argumentado en el recurso de apelación.

Nos explicamos:

.-Al acto del juicio no compareció la persona acusada, es decir que carecemos de la versión sostenida por la misma para tratar de justificar o poder valorar su conducta. Tampoco emitió ningún tipo de declaración exculpatoria o justificativa de su conducta en fase de instrucción, con lo que desconocemos de forma absoluta su versión sobre los hechos que le son imputados.

.- El testigo perjudicado Don. Ildefonso , ratificando el contenido de su denuncia y el de declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción, relató que en Enero del 2010, entró en la página web de segundamano.es, y vio que había un ordenador Apple a la venta, por precio de 600 euros, que era ordenador usado, y viendo el precio, se interesó y vía email cerró la venta con este tal 'Javier', e ingresó los 600 euros en cuenta Caixa que le indicó. Esperó a recibir el ordenador, envió el recibo, le contestó a los primeros e-mails, dándole largas, retiró el anunció, y luego, a los días, o volvió a poner, a la venta, con el mismo procedimiento, misma cuenta de correo electrónico, con las mismas fotografías, precio de 650 euros, a nombre de Manuel. Se interesó por este ordenador, nuevamente, pero con distinta cuenta de correo electrócnico, de su hermana, aparentó estar interesado, el acusado les facilitó el mismo número de cuenta. Avisó al portal segundamano.eslo que había sucedido. (Pag. 13 de los autos.)

Como justificación documental de su denuncia el perjudicado aportó una serie de e-mails acreditativos de:

- las conversaciones que mantuvo con el acusado;

- en el resguardo de la entidad Kutxa que también aportó el denunciante consta el ingreso de 600 euros que realizó el día 15 enero de 2010 en la cuenta número NUM001 de la Caixa DŽEstalvis de Catalunya 43201 Reus;

- el certificado remitido por la última entidad bancaria mencionada acredita que el titular de dicha cuenta es el acusado Basilio ; y

- por último, los emails aportados por el denunciante también acreditan que pasado un tiempo desde que terminó de efectuarle las correspondientes reclamaciones al acusado, éste último volvió a poner a la venta el mismo ordenador.

2.- La valoración probatoria realiza por la Juez de Instancia debe entenderse correcta dado que, el acusado, titular de la cuenta que recibió el ingreso de 600 euros realizado por el perjudicado, ofertó a través del portal segunda mano.es, la venta de un ordenador Mac que desde el momento inicial no tenía intención de trasladar al perjudicado.

Decimos esto porque, una vez que éste contacto con él a través de los diversos e-mails que constan unidos a las actuaciones, recibida la transferencia bancaria a su favor, nada más se supo de él, incluso hasta se llegó a retirar el anuncio de la página web correspondiente, hasta que transcurridos unos días volvió a insertar el anuncio, ofreciéndo para la venta el mismo artículo que previamente había ofrecido al perjudicado, con las mismas fotografías incluso, bajo la misma cuenta de correo electrónico, si bien se hizo pasar por otra persona distinta, de nombre Miguel, debiendo realizarse el ingreso a idéntica cuenta corriente y titular que en el caso anterior.

El acusado con los actos coétaneos y posteriores a la consecución del desplazamiento patrimonial a su favor, ha demostrado que su intención inicial no era cumplir, sino antes al contrario, beneficiarse del cumplimiento del otro, cuando su intención inicial era ya otra, buscando, además, con la segunda inserción del anuncio, la repetición de este tipo de prácticas de forma sucesiva en el tiempo para obtener un nuevo desplazamiento patrimonial a su favor. No estamos pues, ante un negocio civil criminalizado, sino ante un dolo inicial o coetáneo a la contratación por parte del acusado, quién desde el momento inicial no tenía propósito alguno de cumplir lo pactado.

El acusado es además, el titular de la cuenta a cuyo favor realizó el perjudicado el ingreso de 600 euros correspondiente al importe del ordenador, y la persona que iba a recibir, en su caso, el segundo desplazamiento, es decir, es el beneficiario último de esta operación, y en tal medida, debemos considerar que es el autor o cooperador necesario en el ilícito examinado, y en ningún caso un extrañeus al mismo.

Por la pluralidad de consideraciones expuestas, debemos colegir que el acusado, mediando engaño bastante, esto es, haciendo creer al perjudicado que pensaba cumplir aquello que decía en los e-mails (entrega de un ordenador Apple bajo precio de 600 euros), obtuvo un desplazamiento patrimonial a su favor, cuando su intención inicial era ya incumplir y lucrarse del desplazamiento así obtenido.

3.- No ha existido error en la valoración probatoria, la prueba de cargo ha sido rectamente valorada por la Juez a quo, por lo que el recurso debe ser desestimado, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos integramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Basilio contra la sentencia dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº3 de Donostia- San Sebastián, de fecha 24 de Octubre del 2012 , que debemos confirmar y confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.