Sentencia Penal Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 21/2013 de 26 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Procedimiento Abreviado nº 4372/12

SECCIÓN DÉCIMOQUINTA Jdo.de Instrucción nº 1 de Madrid

MADRID Rollo de Sala PA nº 21/13

S E N T E N C I A Nº 169/13

Ilmos/as. Sres/as. de la Sección 15ª

MAGISTRADOS/AS

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA(ponente)

D. CARLOS FRAILE COLOMA

DÑA. ANA ROSA NUÑEZ GALAN

En Madrid a en 26 de febrero de 2013.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, la causa nº 4372/12, rollo de Sala PA nº 21/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Luis Andrés , con permiso de residencia español nº NUM000 , nacido en Ecuador, el NUM001 -1972, hijo de Marina y Angel, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuya solvencia no consta, y en prisión provisional por la presente causa desde el 21-8-2012; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por el Procurador don Alvaro Ignacio García Gómez y defendido por el Letrado don Carlos Sánchez Peribáñez. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña PILAR DE PRADA BENGOA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1 y 369.1.5ª del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor ( artículo 28 del Código Penal ), al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó la imposición de la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.065.376 euros y costas. Comiso de los billetes de vuelo a los que se dará el destino legal. Comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.-La defensa del acusado Luis Andrés , -el cual, advertido de sus derechos, se manifestó en el juicio oral de acuerdo con los hechos que se le imputaban-, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, renunciando a la práctica del resto de la testifical no practicada y no impugnando la pericial.

Sobre las 15:15 horas del día 20 de agosto 2012, el acusado Luis Andrés , mayor de edad en tanto nacido el NUM001 -1972 en Ecuador, con permiso de residencia español nº NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, llegó a la Terminal 4 del Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador), en el vuelo de la Compañía IBERIA, número NUM002 , portando como equipaje de mano una bolsa de deporte en la que había introducido un total de diecisiete envoltorios con cocaína, conteniendo tres de dichos envoltorios tres guantes de látex, con un peso neto de cocaína en su interior de 849 gr y una pureza del 76'8%, y de 4.904.7 gr, con una pureza del 76,2% la contenida en los otros catorce envoltorios.

Esta sustancia que representa un total de 4.389,412 gr de cocaína pura, la pretendía entregar el acusado a personas no identificadas a cambio de precio para su posterior difusión a terceros.

La sustancia estupefaciente intervenida hubiera tenido un valor en el mercado ilícito en su venta al por mayor de 212.015,84 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal , por el que ha vertido acusación el Ministerio Fiscal; por cuanto constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados, el trasporte y la tenencia preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61- ratificado por la Ley 17/67, de 8 de abril.

Concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al exceder la cantidad de estupefaciente aprehendido -una vez reducida a pureza absoluta- del límite de los 750 gramos de sustancia base o tóxica necesario para poder apreciar tal agravante específica, conforme fija reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior al Pleno no jurisdiccional de dicha Sala de 19-10-2001 ( Sentencias de 23-11-01 , 2-4-02 , 27-5-02 , 1-12-06 , 27-6 y 5-7-07 , entre otras).

Atendida la cuantía y pureza de la cocaína incautada (4.389,412 gr.), tampoco cabe duda de que la sustancia ocupada al acusado estaba destinada a ser distribuida a terceros y que quien interviene en un porte como el de autos asume conscientemente hacerse cargo de la cuantía de sustancia que se le entregue, siendo además usual que la misma alcance notoria importancia y sea subsumible en el tipo penal de penalidad agravada del art 369.1.5ª C.P . Para apreciar la cualificación no es necesario ni que el autor conozca los criterios jurisprudenciales sobre el subtipo agravado; ni que tenga conciencia exacta y pormenorizada de la cantidad de droga contenida en el porte y su grado de riqueza. Basta con la existencia de un dolo indeterminado y genérico o de un dolo eventual que abarque esa posibilidad.

La naturaleza, calidad, cuantía de la droga aprehendida y valor de la misma, se acreditan por los informes periciales obrantes en los folios 75 de la causa, el emitido por el Laboratorio de la Agencia Española de Medicamentos -que la defensa ha admitido que se tuviera por ratificado en el acto del juicio-; y en el folio 95, el informe pericial del valor de la cocaína aprehendida.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública, precedentemente referido, es responsables criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Luis Andrés , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, a tenor del art. 28, párrafo primero, del Código Penal .

La autoría referida ha quedado plenamente acreditada mediante la valoración de las pruebas vertidas en el acto del juicio, integrada por la declaración del acusado, la pericial y documental que se tuvo por ratificada en dicho acto, y la prueba testifical prestada en el mismo.

I.-Testificó en el plenario el Agente del Cuerpo Nacional de Policía del Grupo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas NUM003 , que ratificó las diligencias extendidas y su intervención en las mismas, respecto de las que refirió que tras efectuar un control aleatorio de pasajeros, se ocupó la droga aprehendida en una bolsa de mano que llevaba como equipaje el acusado -que se abrió a presencia del mismo-; tras efectuarse el narcotest, dio positivo a la cocaína.

II.-Ninguna duda cabe de que el acusado, conocía que transportaba cocaína en su maleta, realizando los hechos -de acuerdo con el tenor literal del art 28 párrafo primero del Código Penal -, a sabiendas de su contenido real, o en último caso con dolo eventual respecto del mismo. Con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, pues, como expresa la STS de 22 de mayo de 2.002 'quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SS.T.S. de 10 de enero de 1.999 y 16 de octubre de 2.000 ). El no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracterizan el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

El propio acusado ha reconocido lo que se ha declarado probado -previa advertencia e información de sus derechos-, en el acto del plenario; en el cual se manifestó de acuerdo con los hechos que se le imputaban, reconocimiento que tiene la eficacia similar a la confesión ( STC 86/1995, de 6 de junio ; 161/1999, de 27 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ; y 49/2007, de 12 de marzo ; y STS 56/2009, de 3 de febrero , y las que en ella se citan).

SEGUNDO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de seis años y un día de prisión y multa del valor de la droga. La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 del CP ) y comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ).

Todo ello conforme la solicitud de pena formulada por el Ministerio Fiscal, en atención al reconocimiento de hechos que ha prestado en el plenario el acusado, solicitud a la que se ha adherido la defensa.

TERCERO.- Las costas procesales vienen impuestas por ley a todo responsable de delito, o falta, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al acusado Luis Andrés , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doscientos doce mil quince euros con ochenta y cuatro céntimos (212.015,84 €), y al pago de las costas procesales.

Acordándose el comiso del billete de avión intervenido -al que se dará el destino legal- y de la sustancia estupefaciente incautada al acusado, procediéndose a la destrucción de la misma.

Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a