Sentencia Penal Nº 169/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 122/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo RP 122/2012

SECCIÓN TREINTA P. Abrevia. 333/10

Jdo. Penal 30 MADRID

S E N T E N C I A Nº 169/2013

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a cinco de abril de dos mil trece.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid, el 3 de febrero de 2012 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'En el mes de octubre de 2006, Marí Jose (mayor de edad y sin antecedentes penales), a través de internet, aceptó una oferta de empleo que le exigía hacer transferencias de capitales a cambio de una comisión del 5% de las sumas transferidas. A tales fines, para ingresar las sumas recibidas, abrió una cuenta en la Caja Rural de Aragón, con el número NUM000 , donde el 21 de noviembre de 2006 recibió una transferencia de 2.893 euros, procedentes de la cuenta número NUM001 , abierta en Arquia Caja de Arquitectos, a nombre de Candida , que no había ordenado dicha transacción, efectuada por terceros que habían obtenido subrepticiamente su clave y contraseña. Seguidamente, como le indicaron, remitió dicha suma a través de Western Unión, quedándose con 145 euros de comisión.

El 22 de noviembre de 2006, por el mismo procedimiento, se ordenó una segunda transferencia de la cuenta de Arquia a la de la acusada por 3.107 euros, que la señora Candida consiguió anular antes de que llegara a su destino.

No se ha acreditado que la acusada conociera el origen ilícito del dinero que le fue transferido.

Arquia Caja de Arquitectos ha reintegrado los 2.893 euros.'

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'Que debo ABOLVER Y ABSUELVO a Marí Jose del delito que se le imputaba, declarando de oficio las costas causadas'.

II.El Ministerio Fiscal interesa que se revoque la sentencia y se condene a la acusada Marí Jose en concepto de autora de un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal a la pena de dos años de prisión e indemnización a Candida en la cantidad de 2.893 euros, con las costas.

III. La representación procesal de Marí Jose se opuso a la estimación del recurso.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal interesa que se revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia y se condene a la acusada Marí Jose en concepto de autora de un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal .

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril y 135/11 de 12 septiembre .

Por tanto, a tenor de lo expuesto, ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

La primera, entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues no existe garantía ninguna de que las pruebas reproducidas en la segunda resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime si se ponderan el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos y los perjuicios y precondicionamientos con que podrían volver a declarar unos testigos que ya depusieron en el juzgado. Sin olvidar tampoco, y ello es todavía más relevante, que la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

La segunda, entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal. Sin que ello suponga infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo 'pro actione' no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada. La situación es idéntica para los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Así, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

SEGUNDO.- Aplicando la doctrina precedente al caso que nos ocupa, debemos confirmar la sentencia absolutoria dictada en la instancia pues basa el Ministerio Fiscal su recurso en una errónea interpretación de las pruebas y la sentencia de instancia la absolución en la no acreditación del conocimiento por parte de la acusada de la procedencia ilícita del dinero que era ingresado en su cuenta para la ulterior transmisión del mismo a terceros, una vez deducida la comisión del 5% que percibía por operación. Par ello la juez 'a quo' tiene en cuenta la declaración de la acusada quien ha asegurado que estaba convencida de que la actividad que el habían propuesto vía internet era legal; su personalidad y preparación; su situación personal y económica; los correeros electrónicos de la acusada con quienes en su día le ofrecieron el empleo; los informes policiales sobre la mecánica de esta clase de operaciones. En base a todo ello, efectuando una interpretación lógica y coherente, concluye en la ausencia de dolo. Y, como quiera que para llegar a una conclusión contraria al expuesta deberíamos efectuar una reinterpretación de pruebas de carácter exclusivamente personal, lo que proscribe el Tribunal Constitucional, no cabe más que confirmar el pronunciamiento absolutorio que se combate.

TERCERO.-Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso deducido, sin hacer condena en costas de esta alzada.

Fallo

Se DESESTIMAel recurso de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada en el juicio oral de referencia el día 3 de febrero de 2012, que absuelve a Marí Jose del delito de estafa que se le viene imputando, la cual se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos con certificación de lo resuelto al Juzgado de procedencia y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.