Sentencia Penal Nº 169/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 29/2013 de 03 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)

965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)

Fax: 965 169 812

NIG: 03063-41-1-2009-0012488

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000029/2013- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000085/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7)

SENTENCIA Nº 000169/2014

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO DURA CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LOPEZ LORENZO

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En Alicante, a Tres de marzo de 2014.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000085/2011 por el JUZGADO DE INSTRUCCION 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 7) y seguida por delito de Estafa, Y APROPIACION INDEBIDA contra Juan Antonio , con D.N.I. NUM007 , vecino de JAVEA, CALLE004 Nº NUM008 , TELEFONO NUM009 , nacido en FRANCIA, el NUM010 /48, hijo de Domingo y de Eloisa y Pablo Y COMO LEGAL REPRESENTANTE DE GEOSKA VERGEL COMO RESP. CIVIL. SUBSIDIA., con D.N.I. NUM011 , vecino de , PLAZA000 Nº NUM012 - NUM012 DENIA, TELEFONO NUM013 , nacido en PARIS, el NUM014 /64, hijo de Pedro Miguel y de Amanda representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. AGUSTIN MARTI PALAZON y ICIAR ZAMORA HERNAIZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. ALEJANDRO BAOS TORREGROSA y MIGUEL RAMIREZ PONS; en libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª JUAN CARLOS CARRANZAy como acusación particular, Gabriel , representado/s por el/la Procurador/a ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDOy asistido/s por el/la letrado/a MARIA JOSEFA GALIANA DE ASUNCION, actuando como Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LOPEZ LORENZO.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 1590/09el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Deniainstruyó su Procedimiento Abreviado núm. 85/11, en el que fueron acusados Juan Antonio y Pablo por delitos de estafa y apropiación indebida, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 29/2013de esta Sección Primera.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.5º (especial gravedad) del Código Penal , del que es autor el acusado Juan Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 meses, con una cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad civil subsidiaria por impago del art.53.1 del Código Penal y pago de costas y que en concepto de responsabilidad civil, Juan Antonio , indemnice a Gabriel en 118.800 €, con abono de los intereses legales correspondientes, declarándose la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo, de la mercantil Geoksa Vergel S.L respecto de 9.000 €.

La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 del Código Penal en relación con el art. 249 y 250.2 (5ª cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 € y 6ª aprovecharse el defraudador de su credibilidad profesional) y un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , del que reputó autor a Juan Antonio y a Pablo , cómplice, cooperador necesario, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a Juan Antonio por el delito de estafa la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de 30 € y por el delito de apropiación indebida la pena de dos años de prisión. Para el legal representante de Geoksa Vergel SL se pidió la pena inferior en grado a la prevista para cada uno de los anteriores tipos delictivos, esto es, por el delito de estafa dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 € y por el delito de apropiación indebida una pena de cuatro meses. Solicitó se les impusiera el pago de costas del procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, los acusados Juan Antonio y Pablo deberán indemnizar a Gabriel en ciento dieciocho mil ochocientos euros (118.800 €).

TERCERO.-La DEFENSA, de Juan Antonio en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido y subsidiariamente que, por aplicación la legislación vigente en el momento de comisión de los hechos se aprecie en todo caso la concurrencia del tipo básico y se declare la prescripción de los delitos imputados, y se aplique la atenuante de dilaciones indebidas.

La defensa de Pablo solicitó la libre absolución de su defendido.

CUARTO.-La mercantil Geoksa Vergel SL fue debidamente notificada del Auto de Apertura de Juicio Oral de 4/12/12, dándosele traslado del procedimiento a fin de que en el plazo de diez días ser personara en el procedimiento con Procurador y Letrado y procediera a realizar escrito de defensa (folios 273 y 274 de autos). Así consta verificado en la persona de quien dijo ser empleada de Geoksa Vergel S.L., María Inmaculada (folio 288). Pese a ello, dicha mercantil no se personó en el procedimiento ni presentó escrito de defensa.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El acusado, Juan Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de agente inmobiliario colaborador, con el cometido de captar compradores de productos inmobiliarios, de la mercantil GEOKSA VERGEL S.L representada a la fecha de los hechos por Pablo , con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, procedió a realizar los siguientes hechos:

El día 14 de noviembre de 2005, actuando en la referida calidad de agente colaborador de Geoksa Vergel S.L, firmó con Gabriel dos contratos de opción de compraventa de las viviendas NUM015 y NUM016 de la promoción ' DIRECCION000 ' sita en el municipio de Oliva.

En los referidos contratos figuraba como vendedor el legal representante del Geoksa Vergel S.L, Pablo , pese a lo cual, el acusado Juan Antonio fue quien los firmó. A la firma de tales contratos el señor Gabriel entregó en efectivo a Juan Antonio 4.500 € en concepto de precio de la opción, -9.000 € en total-, cantidades que el acusado entregó el día 26 de enero de 2006 a la mercantil Geoksa Vergel S.L, por la reserva de las dos viviendas.

Además el Sr. Gabriel entregó en efectivo al acusado, Juan Antonio , en concepto del 25% del precio total estipulado (que asecendía a 215.601 € tasas no incluidas por cada apartamento) y con el fin de formalizar la compraventa, las siguientes cantidades en efectivo: el día 29 de diciembre de 2005, la cantidad de 30.000 € y el día 25 de enero de 2006, la cantidad de 70.800 €, cantidades que el acusado hizo suyas, sin que Geoksa Vergel S.L conociera tal extremo y que el perjudicado reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-Alegó la defensa de Juan Antonio en trámite de conclusiones que los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de la presente causa se encuentran prescritos y en consecuencia, extinta la responsabilidad criminal que de ellos pudiera derivarse.

Entiende la defensa del acusado Juan Antonio que la legislación penal aplicable en el momento de los hechos denunciados impide la apreciación de la agravante de especial gravedad por el valor de la defraudación prevista en el art. 250.1 , 6º del Código Penal en su redacción originaria.

En síntesis sostiene el recurrente, con apoyo en la STS de 6 de mayo de 2005 , que dicho precepto imponía, para apreciar la referida agravante, que se cumpliera, de forma acumulativa una triple exigencia de gravedad: gravedad por el valor de la defraudación, grave perjuicio y grave situación económica en que deje a la víctima o a su familia. Partiendo de este aserto, entiende la defensa de Juan Antonio que no cabe la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6 º del Código Penal en su redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos puesto que no se ha probado cual sea la situación económica del Sr. Gabriel ni la forma en que la misma le afectó el desplazamiento patrimonial realizado.

Razona el apelante en consecuencia, que se aplicaría el tipo básico de la estafa de los arts. 248 y 249 o de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal y la pena a imponer sería la de 6 meses a 3 años. Dicha pena, conforme al art. 131.1 del Código Penal , en su redacción dada por la L.O. 15/2003 (en vigor hasta el 23 de diciembre de 2010), prescribiría a los 3 años. Entiende dicha defensa que puesto que la última entrega de dinero por parte del Sr. Gabriel a Juan Antonio tiene lugar el 25 de enero de 2006 y la querella no se interpone hasta el 17 de junio de 2009, el plazo de prescripción del delito habría transcurrido y la responsabilidad penal derivada del mismo se encontraría extinguida a la fecha de interposición de la querella.

La defensa parte de una premisa equivocada: la no aplicación de la agravante del art. 250.1 , 6º en la redacción anterior del Código Penal , o 250.1, 5º del actual.

La tesis que casi unánimemente mantiene la Jurisprudencia, es la que sostiene que para la aplicación de la agravación discutida, basta con que se supere la cuantía calificada como de especial gravedad por la doctrina judicial.

De esta posición jursiprudencial es exponente la STS de 7 febrero 2005 , según la cual: 'Esta pretensión deviene inaceptable, al ser correcta la aplicación del art. 250.6 CP . En efecto esta agravante se conecta con varios parámetros (especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica que queda la víctima) y tiene declarado esta Sala, ss. 9.7.99 , 12.2.2000 , 30.1.2001 , que si bien es cierto que el núm. 6 del apartado 1 del art. 250 se une mediante una conjunción copulativa la mención de los tres resultados que dan lugar al tipo agravado, en tanto en el art. 235, referido al hurto se prevé en distintos apartados, de una parte 'el valor de los efectos sustraídos o los 'perjuicios de especial consideración', y de otra, 'la grave situación en que se ponga a la víctima o su familia', de suerte que, si la previsión de resultados diversos en distintos apartados significa claramente la existencia de tipos agravados independientes, la conjunción disyuntiva que separa el 'valor de los efectos sustraídos' de los 'perjuicios de especial consideración', obliga a entender que basta la producción de uno de estos resultados para que surja este otro tipo agravado de hurto, no siendo, en principio, tan diáfana la lectura del art. 250.1.6 CP . pero, aunque sea manifiesta la diferencia entre la forma gramatical con que ha sido legalmente expresado el tipo agravado del hurto y el de la apropiación indebida, parece lógico entender que el segundo debe ser interpretado ala luz del primero.

En primer lugar, porque no es fácil imaginar las razones que haya podido tener el legislador para dar un distinto tratamiento punitivo, desde la misma perspectiva, a uno y otro delito. En segundo lugar, porque el diverso tratamiento privilegiaría a los culpables de delitos, como la apropiación indebida o estafa, que en sus tipos básicos están castigados con una mayor severidad que el tipo correspondiente de hurto. En tercer lugar, porque el número 6 del art. 250 CP. 1995 , parece ser una refundición puramente estilística de los núm. 5 y 7 del art. 529 CP. 1973 , con independencia de que el 'valor de la defraudación' y la 'entidad del perjuicio' no son sino anverso y reverso de una misma realidad Y por ultimo, porque la interpretación según la cual es suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el art. 250.1.6, parece ser la más congruente con el segundo inciso del art. 249 en el que para la fijación de la pena en el delito de estafa -y en el de apropiación indebida en virtud de la remisión establecida en el art. 252- se han de tener en cuenta una pluralidad de circunstancias -entre las que se encuentran 'el importe de lo defraudado' y 'el quebranto económico causado al perjudicado'- que se expresan como independientes unas de otras.

En consecuencia concurrirá la especial gravedad cuando se produzca cualquiera de los resultados del art. 250.1.6, no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el Texto Legal por la conjunción copulativa 'y'. Partiendo de esta premisa en referencia al primer aspecto 'valor de la defraudación esta Sala ha dicho que se debe tener en cuenta por los Tribunales la fecha en la que se cometió la infracción (o de la ocurrencia de los hechos) ya que el importe de una determinada defraudación es un valor relativo que hay que medir en relación con los indicadores económicos que establecen la capacidad adquisitiva del dinero en circunstancias determinadas.'

En la misma línea razona la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2005 , que incide, además, en una completa exégesis de las razones que inducen a considerar la especial gravedad con la sola concurrencia de alguno de los requisitos descritos por el legislador, sin que la conjunción copulativa 'y' que utiliza el texto suponga exigencia de acumulación de factores para la contemplación de la especial gravedad:

'La aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.6º necesita de la conjunción de dos elementos, la gravedad de la cuantía defraudada y la situación económica en que queda la víctima de resultas de la acción delictiva, siendo así, dice, que en el caso presente 'nada hace prever que variara la situación económica' de ésta.

La protesta casacional no es novedosa y la respuesta tampoco lo será, pues siendo así que en un momento dado venía requiriéndose la conjugación de ambos criterios, la actual doctrina jurisprudencial viene sosteniendo reiteradamente que basta la producción de uno solo de los resultados que contempla la norma para que surja el subtipo penal agravado. A este respecto, conviene insistir en que esta circunstancia agravatoria del tipo básico recoge varias de las que contemplaba el art. 529 del C.P . anterior, en concreto la quinta y la séptima, que se referían a 'cuando se coloque a la víctima en grave situación económica.....' o 'cuando revistiere especial gravedad atendido el valor de la defraudación'.

El Código Penal vigente ha añadido la cualificación por la entidad del perjuicio. Sin embargo no se trata de una fusión entre las dos ya previstas en el Código derogado y la nueva que se incorpora como pudiera deducirse, en una lectura precipitada, del uso de la partícula 'y'; por el contrario, el tipo agravado recoge situaciones bien distintas que permiten una aplicación alternativa, cuando concurra alguno de los tres supuestos previstos.

La suficiencia de una de estas situaciones para apreciar la agravante específica que comentamos es la interpretación que se presenta más acorde por razones teleológicas, sistemáticas e históricas, en cuanto responde a fundamentos bien distintos que pretende dar respuesta a esa diversidad de situaciones, como se recoge en la circunstancia 1ª del artículo 235 del vigente Código Penal , con relación al delito de hurto, de modo que de seguirse otra interpretación se dejaría casi sin contenido esta importante agravación, se desconocerían las razones que la jurisprudencia de esta Sala ha venido desarrollando para conformar estas circunstancias agravantes, y sería una interpretación totalmente contradictoria con la que lógicamente exige, por la diversidad de situaciones, la prevista en la mencionada regla 1ª del artículo 235'.

La doctrina jurisprudencial que interpretaba el apartado 6º del art. 250 del Código Penal en su redacción originaria, cifraba en en 6.000.000 de pesetas o 36.060, 73 € la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. El art. 250 del Código Penal , tras la reforma operada por la LO. 5/2010 eleva, en su número 5º, la cuantía de la defraudación a 50.000 € para la aplicación de la agravante, precepto que debe aplicarse retroactivamente por ser más beneficioso para el reo.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial que acabamos de exponer, es evidente que la conducta enjuiciada se incardina en el tipo agravado por razón de la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, dado que este se cuantifica en 118.800 €.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.5º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado Juan Antonio .

Reitera la Jurisprudencia que la estructura típica del delito de apropiación indebida exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Que el autor reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro

2.- Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos. En este sentido la Jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus appertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver

3.- Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada

4.- Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Esta posición tiene su reflejo en las SSTS de 22 de enero , 23 de febrero y 15 de marzo de 2004 o 24 de enero de 2008 .

En consecuencia, el delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima, cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos.

Tenemos por acreditada la conducta constitutiva del delito con base a los siguientes argumentos:

1.- No resulta controvertido que entre la mercantil Geoksa Vergel .L y el acusado Juan Antonio , se llegó a un acuerdo verbal, por el que se autorizaba a éste último para la gestión de la venta de los diferentes componentes de una promoción inmueble propiedad de aquélla.

Por cada venta consumada, mediante su intermediación, el acusado tenía derecho a percibir una comisión.

No ha quedado claro el importe de tal comisión ni el momento del devengo del derecho a su percepción. Afirma el acusado, Juan Antonio que era del 13%. Sobre este extremo no fue interrogado el otro acusado, Pablo , ni existe constancia documental en autos del pago por Geoksa Vergel S.L a Juan Antonio de otras comisiones por el resto de las ventas de la misma promoción, que se efectuaron por mediación de éste, según ambas reconocen. Dicha documentación habría sido de fácil aportación por parte de Geoksa Vergel S.L, mediante copia de los cheques mediante los que se abonaron a Juan Antonio las comisiones por las cinco viviendas que vendió para la mercantil y de las facturas que Juan Antonio le emitía para acreditar el cobro de los cheques (facturas que según declaró Pablo en el plenario se asentaban contablemente). Por tanto hemos de considerar probado que la comisión era, tal cual afirma Juan Antonio , del 13%.

El devengo se producía según Juan Antonio , a la firma del contrato de opción y ulterior venta, que es cuando se entregaba por el comprador el 25% del precio pactado y se perfeccionaba la venta. Según Pablo el derecho a la percepción de la comisión surgía al otorgarse la escritura de compraventa. Una vez más esta Sala echa en falta la aportación de la documentación acreditativa de la mecánica seguida por Geoksa Vergel S.L para el pago de las comisiones del agente inmobiliario en anteriores operaciones, y nos impide alcanzar conclusiones al respecto, aunque la lógica otorga la razón a Juan Antonio , pues la venta tiene lugar cuando se firma el contrato privado de opción de compra y posterior venta.

2.- De la prueba practicada resulta que el acusado formalizó el 14 de noviembre de 2005, las reservas de las dos viviendas que se reflejan en la relación de hechos probados, mediante la suscripción de sendos contratos de opción y ulterior venta, recibiendo 9.000 € en metálico del interesado en la compra, cantidad que entregó a Geoksa Vergel S.L el 26 de enero de 2006. No ha quedado aclarado la razón de la tardanza por parte de Juan Antonio en la entrega de dicho importe a Geoksa Vergel S.L

Así lo prueban las declaraciones de Juan Antonio y Gabriel , los contratos de opción y ulterior venta obrantes a los folios 24 y siguientes, donde se refleja el cobro de la opción (señal) y los documentos 170 a 172 que acreditan la entrega del importe de la opción (señal) a Geoksa Vergel S.L.

El acusado, Juan Antonio , percibió en concepto de 25% del resto del precio de los dos apartamentos a los que hacen referencia los contratos aludidos arriba, 30.000 € el día 29 de diciembre de 2005 y 79.800 € el día 25 de enero de 2006 haciendo suyos dichos importes, pues no consta que se entregaran a la promotora.

Dicha actuación resulta acreditada por el propio reconocimiento del acusado, tanto en la declaración sumarial, como en la prestada en el plenario, de la percepción de dichas cantidades. Tal pago resulta afirmado por la declaración de Gabriel en el plenario y probado también por los recibos en los que se refleja el cobro de dichos importes (folios 34 y 35). Sin embargo Juan Antonio no acredita su posterior entrega a la promotora, que niega haber percibido dichas cantidades.

TERCERO.-Afirman las Acusaciones que los hechos descritos encuentran adecuado encaje en el tipo de la estafa, por entender que Juan Antonio , urdió un engaño bastante que consistió en hacerse pasar por apoderado o representante de la promotora propietaria de los inmuebles y suscribir en su nombre los contratos que obran a los folios 14 y siguientes de autos, consiguiendo así que el Sr. Gabriel le pagara las cantidades que se reflejan en el relato de hechos probados, sufriendo el perjuicio patrimonial consiguiente al no llegar a adquirir los bienes en ellos reflejados. Sostienen las acusaciones que Juan Antonio cometió una falsedad en dichos contratos al afirmar una representación del vendedor de la que carecía.

No compartimos dicha afirmación. En los referidos contratos no se refleja en qué concepto actúa Juan Antonio . Las condiciones y claúsulas de ambos contratos se ajustan a los establecidos para la promoción, según resulta de las declaraciones en el acto del juicio y en la fase sumarial de ambos imputados. Incluso la cuenta corriente indicada en dichos contratos como lugar de pago del precio es la misma que figura como de Geoska Vergel S.L al folio 172. Los documentos obrantes a los folios 170 y 171, consistentes en las facturas emitidas por Geoksa Vergel S.L a favor del Sr. Gabriel , reflejan como concepto: 'Entrega a cuenta, SOBRE EL CONTRATO del apartamento Nº......'. De donde resulta que la propia mercantil era conocedora de la formalización de dichos contratos.

En defintiva, la inconcreción, sobre las facultades del agente inmobiliario, el acusado Juan Antonio , y las dudas que a esta Sala le suscita si estaba o no facultado para la suscripción de los contratos debatidos o por lo menos contaba con la autorización tácita de la mercantil Geoksa Vergel S.L a tal fin, impide afirmar el engaño que la estafa require.

Lo que si ha quedado probado es que Juan Antonio cobró del Sr. Gabriel las cantidades de 30.000 y 79.800 € reflejadas en el relato fáctico como pago del 25% del precio de compraventa de los dos apartamentos de la promoción DIRECCION000 nº NUM015 y NUM015 y no entregó dichos importes a la mercantil Geoksa Vergel S.L, propietaria de los mismos, incorporando indebidamente a su patrimonio tales importes.

CUARTO.-Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, el acusado Juan Antonio tenor de artículo 28del Código Penal .

Ninguna participación delictiva caba imputar al otro acusado Pablo , legal representante, en la fecha de autos de la mercantil Geoksa Vergel S.L. Pablo admite que la mercantil que representaba recibió del acusado Juan Antonio , los 9.000 € correspondientes a las reservas de los apartamentos NUM015 y NUM016 y que cuando se vendió la sociedad Geoksa Vergel S.L se respetaron dichas reservas. Afirma Pablo , y su veracidad aparece respaldada por los documentos obrantes a los folios 170 a 174, que, tras recibir el importe de la señal, requirieron en multiples ocasiones a Juan Antonio para que facilitara los datos de identidad y dirección del Sr. Gabriel , sin que éste accediera. Así se comprueba en dichos documentos que el nombre de pila del querellante está equivocado, ' Luis Pedro ' en lugar de ' Gabriel ' y también el apellido, ' Artemio ' en lugar de ' Gabriel '. Igualmente afirma Pablo que Geoksa Vergel S.L no tuvo conocimiento del pago por parte del Sr. Gabriel del 25% del precio de los apartamentos reservados a Juan Antonio . La falta de documentación que acredite la entrega de dichas cantidades por parte de Juan Antonio a Geoksa Vergel S.L avalan la declaración de Pablo . Por tanto, hemos de concluir, que no procede imputar a Pablo delito alguno.

QUINTO.-En la ejecución del expresado delito de apropiación indebida y como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, no concurrió la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21, 6ª del Código Penal , puesto que la única paralización del procedimiento que se aprecia es la de seis meses que tiene lugar desde que el 21 de enero de 2013 se recibe en el Juzgado Instructor el exhorto remitido a Jávea en el que se notifica el Auto de Apertura de Juicio Oral a Juan Antonio y se le requiere para que preste fianza por 118.800 € hasta que el 6 de septiembre del mismo año se ordena la remisión de los autos a la Audiencia Provincial.

SEXTO.-Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal - la obligación del acusado Juan Antonio de indemnizar a Gabriel en 109.800 €, importe de la cantidad apropiada por él.

Se declara la responsabilidad civil directa de la mercantil Geoksa Vergel, S.L respecto de los 9.000 € que Juan Antonio cobró de Gabriel y que entregó a dicha mercantil, conforme al art. 122 del Código Penal .

SÉPTIMO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, con exclusión de las Ÿ partes de las de la Acusación Particular, al haber sido rechazadas sus pretensiones de condena de Juan Antonio por delito de estafa y de Pablo por delito de estafa y por delito de apropiación indebida. Y ello porque la Acusación Particular solicitó la condena de ambos acusados por ambos delitos de forma acumulativa y no como lo hizo el Ministerio Fiscal, de forma alternativa, y sólo respecto de Juan Antonio .

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Juan Antonio como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 € y al pago de las costas procesales incluida una cuarta parte de las de la Acusación Particular y con exclusión de las tres cuartas partes restantes.

Juan Antonio indemnizará a Gabriel en ciento nueve mil ochocientos euros (109.800 €), con abono de los intereses legales correspondientes.

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Antonio del delito de estafa que se le imputaba con toda clase de pronunciamientos favorables.

Que debemos absolver y absolvemos a Pablo de los delitos de estafa y apropiación indebida que se le imputaban, con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas causadas respecto del mismo.

La mercantil Geoksa Vergel S.Lindemnizará a Gabriel , en nueve mil euros (9.000 €), cantidad que devengará el interés legal correspondiente.

Requiérase al condenado Juan Antonio , al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo del Código Penal un arresto de días.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.