Sentencia Penal Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 268/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00169/2015

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

N.I.G.: 05019 41 2 2012 0057446

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000268 /2015

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: Jesús

Procurador/a: D/Dª YOLANDA SANCHEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE-MIGUEL GARRIDO MAESTRE

Contra: FISCALIA PROVINCIAL DE AVILA

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 169/15

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DON MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

Ávila, a 11 de diciembre de 2015.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 186/14 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 39/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ávila, Rollo nº 268/15, por delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo parte apelante Jesús , representado por la Procuradora Dña. Yolanda Sánchez Rodríguez y defendido por el Letrado D. José Miguel Garrido Maestre, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 14 de julio de 2015 declarando probados los siguientes hechos: ' ÚNICO.-El acusado, Jesús ( NUM000 ); sobre las 19:30 horas del día 20 de diciembre de 2012, fue sorprendido por Agentes de la Guardia Civil en el acceso a la ciudad de Ávila por la Ctra. CL- 505 conduciendo el vehículo con matrícula .... LSD , en cuyo interior, en concreto en un habitáculo situado bajo el cenicero, portaba dos envoltorios de plástico conteniendo dos tabletas compactas que resultaron ser 195,11 grs netos de hachís y dos bellotas con peso neto de 19,58 grs de la misma sustancia, las cuales iban a ser distribuidas por el acusado a terceras personas. Tales sustancias alcanzarían en el mercado un valor de 1.172 euros.'

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Jesús , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MIL CUATROCIENTOS EUROS (1.400€), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el artículo 53 del Código Penal y costas.

Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción.

Se decreta el comiso del dinero al que se dará su destino legal.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado con relación al acusado absuelto en esta causa.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase al Juzgado de lo Penal nº 2 de Móstoles para su incorporación a su ejecutoria 197/2012, a los efectos de una posible revocación de la suspensión acordada.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Jesús , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se realizaen la instancia, pues son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que no causan un grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el súbdito marroquí Jesús .

Su defensa invoca, como primer motivo de recurso, que la condena de su defendido lesiona su derecho fundamental a una tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Considera que las intervenciones telefónicas que fueron acordadas en la instancia y sus prórrogas son nulas, alegando que fueron acordadas para otros investigados y no para el aquí recurrente; porque no están suficientemente motivados los autos; porque el aquí apelante no fue identificado hasta el momento en que se le detuvo; y porque las intervenciones telefónicas no tuvieron un control judicial.

Ya, en la sentencia recurrida se da completa respuesta a las citadas alegaciones. Ello no obstante, conviene dejar sentado que se entiende por intervención de las comunicaciones telefónicas la resolución judicial motivada, dictada en el curso de un proceso penal, por la que, ante la fundada sospecha de la comisión de un delito, se ordena que por los funcionarios de la Policía Judicial o asimilados, se proceda a la grabación de las conversaciones que puedan acreditar la comisión del delito.

Es verdad que el art. 18.3 de la Constitución garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial las... telefónicas, SALVO resolución judicial.

Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse también todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con el hecho punible, en el curso de un procedimiento penal, decide mediante auto especialmente motivado que, por la Policía Judicial, se proceda al registro de llamadas y efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de las conversaciones telefónicas del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.

Es necesario que el auto dictado se rija por los principios de especialidad ( art. 588 bis de la L.E.Criminal ) y por el de la proporcionalidad (principio de legalidad, necesidad y un procedimiento penal en curso).

El motivo de que la intervención telefónica se acordó para investigar a otras personas, no es causa de nulidad si a raíz de las conversaciones grabadas se averigua que el autor real del delito es otra persona.

Si se observa, en las manifestaciones efectuadas por la Policía Judicial se da razón de las conversaciones grabadas que aparentemente son indiciarias de la comisión de un delito.

Y, en el caso estudiado se van desgranando las razones que acreditaron que el autor del tráfico de drogas investigado era y es el acusado. Ello no es causa de nulidad alguna. Incluso actualmente está regulado en el art. 588 bis h de la L.E.Criminal .

La alegación de que los autos no están suficientemente motivados también se tiene que rechazar, pues de un examen de los mismos se considera que la motivación es suficiente, razonada y razonable, y amparada en conclusiones que la Guardia Civil pone en conocimiento del Instructor.

Respecto a que el aquí apelante fue identificado con posterioridad, tampoco es causa de nulidad de las intervenciones telefónica, sino que las sospechas, a raíz de esas conversaciones se fueron concretando en el apelante.

No puede perderse de vista que la intervención telefónica acordada es un acto de investigación oficial en el curso de un procedimiento penal para investigar un delito. Ello no es causa de nulidad alguna.

Por último, respecto que las intervenciones telefónicas no tuvieron un control judicial, tampoco es un argumento convincente.

La intervención telefónica no implica que el Instructor se encuentre presente en el momento en que las grabaciones se realizan, sino en el hecho de que la Policía Judicial, en base al auto motivado que se les entregó, cumple específicamente lo ordenado, y da cuenta justificada de esa intervención en el plazo de tiempo más próximo posible.

Actualmente está regulado en el art. 588 bis g de la L.E.Criminal .

No se aprecia causa de nulidad alguna, por lo que el motivo de recurso se rechaza.

SEGUNDO.-Tampoco puede prosperar las alegaciones de que las intervenciones telefónica hubieran sido simplemente prospectivas, pues lo fueron en virtud de datos concretos suministrados por la Guardia Civil al Instructor, con la actuación de personas concretas y circunstancias que hacen sospechar de los investigados.

Pero es que, además, en el presente caso, es el propio recurrente quien reconoció que llevaba el hachis en el vehículo que conducía (vid folio 1096 vuelto), aunque en su defensa declaró que era para consumo propio.

Ya se razona en la instancia que por la cantidad de droga intervenida, el T.S. considera que es indicativa de que la sustancia se iba a distribuir por el acusado a terceras personas, y que alcanzaría en el mercado un valor de 1.172 €.

Es por todo ello, que se consideran válidas las intervenciones telefónicas acordadas, amparadas en los arts. 588 bis a, bis b y bis c) según la actual regulación introducida por la LO 13/15 de 5 de octubre que se refiere precisamente a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Es interesante destacar que en el art. 588 bis f) se refiere al control de la medida, y regula lo que la doctrina de nuestro T.S. ya tenía en cuenta; y precisamente en el art. 588 bis h) se refiere a la afectación a terceras personas.

Esta regulación no estaba vigente al momento en que se cometieron los hechos, pero fortalece el hecho de que las intervenciones acordadas no fueron nulas.

TERCERO.-Alega la parte que recurre que se produjeron dilaciones indebidas en la instrucción de la causa.

En el art. 21 apartado 6º del CP considera como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, SIEMPRE que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Desde que se inició la instrucción de la causa solamente se trató de averiguar la procedencia de un consumo de drogas detectado en unos pueblos de la provincia de Madrid y de Ávila. Pero desde que se concretaron las sospechas hasta que se descubrió al autor no se produjo ninguna dilación indebida.

Los hechos se descubrieron respecto del acusado el 20 de diciembre de 2012 (vid folio 1076), y aunque aparecía su domicilio en Móstoles (Madrid) en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 se descubrió con posterioridad que vivía en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 - NUM004 , siendo citado por dos veces hasta que se le recibió declaración como imputado el 10 de mayo de 2013 (folio 1095). Se transformó para él en procedimiento abreviado en auto de fecha 24 de junio (folio 1151); calificó los hechos el Ministerio Fiscal en fecha 23 de octubre de 2013 (folios 1186 y 1187); se dictó auto de apertura de juicio oral el 14 de enero de 2014 (folio 1188); calificando los hechos la defensa el 16 de abril de 2014 (folios 1205 y ss); siendo la propia defensa quien pidió se aplazara el juicio (folio 1281), que al final se celebró el 7 de abril de 2015, dictándose la sentencia recurrida el 14 de julio de 2015 .

Aunque hubo cierto retraso en algunas fases del procedimiento no considera la Sala que exista la atenuante de dilaciones indebidas, pues la dilación ni fue extraordinaria dado el volumen de trabajo que tienen los juzgados, ni fue indebida, pues parte del retraso fue causado por la suspensión anterior del juicio que estaba señalado.

Por todo ello, se desestima el motivo alegado.

CUARTO.-Por último se alega que debía aplicarse la eximente incompleta o la atenuante de ser consumidor de drogas el acusado ( art. 21.1 en relación al nº 2 del art. 20 del CP ).

El motivo está huérfano de prueba, pues no se practicó prueba alguna en este sentido, y además tampoco se acreditó que el recurrente actuase a causa de su grave adición a las sustancias que se mencionan en el art. 20.2 del CP .

Por todo ello, el motivo de recurso se rechaza y con ello, la totalidad del recurso de apelación.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los art. 123 del CP y los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR YK DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús contra la sentencia nº 342/2015 de fecha 14 de julio de 2015 dictada por la Titular del Juzgado de lo Penal de Ávila en la causa nº 186/14, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.