Sentencia Penal Nº 169/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 10/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE PALMA DE MALLORCA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo número 10/15 (PADD nº 1712/10)
SENTENCIA nº 169/15
S.SªIlmas.
D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Dña. Ana María Cameselle Montis
D. Alberto Jesús Rodríguez Rivas
En Palma de Mallorca, a 10 de noviembre de 2015
LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA , Sección Segunda, ha entendido en
la causa registrada como Rollo 10/15, en trámite de juicio oral, dimanante del Procedimiento Abreviado
número 1712/10, seguido ante el Juzgado de instrucción número 3 de Inca, por un delito de apropiación
indebida, contra el acusado Victor Manuel , con DNI número, mayor de edad, en libertad por esta causa
y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Crespí y defendido por la Letrada Sra.
Tarongí, actuando como acusación particular la entidad querellante Maquinaria y Reparaciones Mateu S.L,
representada por la Procuradora Sr. Costa y defendida por el Letrado Sr. Campins, actuando como acusación
particular, siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación el Ilmo. Sr. Don Gabriel Rul-lan, y Magistrado
Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr Don Diego Jesús Gómez Reino Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella y tras los oportunos trámites el Juzgado de Instrucción número 3 de Inca dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado ante la posibilidad de que el querellado hubiera podido cometer un delito de apropiación indebida, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal y a la acusación particular, quienes dedujeron acusación y en su virtud el Juzgado Instructor dictó auto acordando la apertura de juicio oral y seguidamente a la representación del acusado que formularon escrito de defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Sala en fecha 13 de febrero de 2015, dictando auto de admisión de pruebas y acordando que por el Secretario se señalase día para el juicio, el cual tuvo lugar el pasado día 5 de noviembre, compareciendo el acusado y las demás partes.



SEGUNDO.- Practicada toda la prueba propuesta llegado el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal modificó su escrito de calificación y consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito de agravado de apropiación indebida, de los artículos 252 y 250.1.5, del que sería responsable el acusado en concepto de autor, solicitando una pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 9 meses, con responsabilidad personal subsidiaria y a que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizase a la entidad querellante en la cantidad de 312.257,30 euros. Subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de estafa agravada con idéntica petición de pena y de responsabilidad civil.



TERCERO.- La acusación particular en igual elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el 250.1 , 4 , 5 y 6 del del CP , solicitando una pena de 6 años de prisión y multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros y a que el acusado indemnizase a la entidad querellante en la misma cantidad peticionada por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La defensa del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado y expresa condena en costas a la Acusación particular por temeridad.

HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara: El acusado Don Victor Manuel mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no ha sido privado por esta causa, suscribió en su calidad de Administrador único de la entidad MANOBRES ES CABANYAL S.L. con mi representada, la escritura permuta de fecha 29 de febrero de 2.008, ante el Notario de Inca D. Domingo Bonnín Siquier, por la cual, mi representada, le cedía en concepto de permuta, la finca registral núm. NUM000 del Registro de la propiedad núm. Uno de Inca con todos sus derechos inherentes, libre de cargas, gravámenes y arrendatarios y al corriente del pago de las obligaciones, con la finalidad de que la entidad MANOBRES ES CABANYAL S.L., construyese, previa demolición de la edificación existente, sobre el solar resultante, un edificio de planta y sótano, destinado a aparcamiento y trasteros, planta baja, destinada a locales, y tres plantas altas, destinadas a vivienda y, en contraprestación de la cesión efectuada y al objeto de perfeccionar la permuta concertada MONOBRES ES CABANYAL S.L., se obligaba a construir y a entregar por el mismo título de permuta a Maquinaria y Reparaciones Mateu S.L., el local de la derecha de la planta baja, las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION001 de La NUM001 planta y la vivienda puerta DIRECCION000 de la terraza planta alta (Partes determinadas NUMEROS SEIS, CATORCE, QUINCE Y DEICIOCHO DE ORDEN.

En la misma notaría y en unidad de acto el querellado procedió a suscribir un crédito hipotecario sobre la finca anteriormente indicada con la entidad La Caja de Baleares Sa Nostra. A pesar de que el indicado préstamo, como no podía ser de otra manera, tal que así se había acordado en el contrato privado, se le concedía con la finalidad estricta de llevar a cabo la indicada construcción que se había comprometido, el acusado, de la primera entrega percibida de 402.000.-#, únicamente dedicó 80.000 euros a demoler la edificación existente, destinando la diferencia (322.000 euros) a la terminación de otra obra que estaba realizando, sin que ni siquiera se terminase la excavación y sin que se haya iniciado obra alguna. Como consecuencia de todo ello y al no poder concluir las obras ya que el resto del préstamo se supedito a la entrega de certificaciones de obra ejecutada, la entidad La Caja de Baleares Sa Nostra, hoy BMN, ha procedido a ejecutar la hipoteca, resultando de todo ello que la entidad denunciante ha perdido la finca que cedió al acusado y éste por su parte no ha construido y terminado las viviendas y el local que en virtud de la permuta venía obligado a entregar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP que se atribuye cometido al acusado.

En efecto, el contrato de permuta de un solar a condición de la entrega de determinadas partes de un edificio a construir, desde el momento en que el cedente trasmite un bien inmueble y el acusado lo recibe en propiedad, no constituye en modo alguno título apto para la comisión del delito de apropiación indebida, que ha de recaer sobre bienes dinero o muebles y estos han de ser recibidos en concepto de depósito, comisión o de administración o por otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo.

Es verdad que la Jurisprudencia admite la comisión del delito de apropiación indebida en compras de viviendas sobre plano respecto de las cantidades entregadas por los compradores en tanto consumidores finales, en aplicación de la Ley de la edificación 38/99, de 5 de noviembre ( Disposición Adicional Primera) y de la ley 57/1968 de 27 de julio , empero ello no resulta aplicable al presente caso (como en general a todo obligación de hacer, salvo cuando el promotor o propietario se hace cargo de la adquisición de los materiales - STS 253/14, de 18 de marzo ) y en tal sentido existen precedentes jurisprudenciales: por todas cabe citar la muy reciente STS 428/2015, de ocho de Julio .

La anterior conclusión en punto a la atipicidad de los hechos sometidos a enjuiciamiento como delito de apropiación indebida, no se ve alterada por la circunstancia de que el acusado hubiera solicitado hipoteca sobre el solar entregado y sobre el que se iba a construir la edificación y viviendas y local a construir al perjudicado, por mucho que en el documento privado se conviniese que dicho préstamo se debería destinar a la construcción de las viviendas, por cuanto el préstamo no se verificó con el cedente, sino fue el cesionario y en su condición de titular y propietario de la parcela cedida sobre la que se debía levantar la edificación, quien lo solicitó de la entidad bancaria. En la Sentencia citada 428/15 , antes citada el acusado también constituyó un préstamo hipotecario tras haber suscrito el contrato de permuta y tampoco aplicó su importe a la construcción.

Consciente de la imposibilidad de calificar los hechos como delito de apropiación indebida por la inhabilidad del título, el Ministerio Fiscal calificó alternativamente los hechos como delito de estafa del artículo 248 del CP , empero como acertadamente se argumentó por la defensa del acusado, el Juzgado Instructor en su día dispuso el sobreseimiento de las actuaciones al considerar que no cabía formular juicio de acusación por estafa, ni por apropiación indebida, y si bien dicha decisión fue revocada por esta misma Sala, en su auto los entonces componentes del Tribunal ya se pronunciaron en sentido negativo respecto a la posible comisión de una estafa al faltar el requisito del engaño antecedente.

La existencia de esa decisión sobreseyente, sin que hubieran surgidos datos o elementos nuevos no conocidos que pudieran dar lugar a dejar sin efecto la misma, impide formular acusación alternativa por delito de estafa.

Con todo, en el juicio, si bien quedó claro que el acusado no destinó la mayor parte del préstamo hipotecario a ejecutar las obras y que con su importe se hubiera podido, al menos, levantar la estructura para que luego pudieran entrar los distintos industriales a rematar las obras, según manifestó el contable de la entidad denunciada, fue debido a error de cálculo al haber destinado el acusado parte del préstamo para concluir otras obras pensando que luego ello le permitía cumplir el contrato de permuta, si bien problemas económicos posteriores se lo impidieron.

Por consiguiente, no queda claro que existiera una voluntad inicial y previa por parte del acusado de incumplir el contrato de permuta. Seguro, eso sí, que obró con error de cálculo y con exceso de confianza en cuanto a sus previsiones de cumplimiento, pero no hubo dolo o al respecto existen dudas. Y tal es así que la calificación del Fiscal como estafa se produjo al final del juicio y como mecanismo para sortear la imposibilidad de calificar los hechos como delito de apropiación indebida.

Ahondando en este aspecto la Acusación particular tampoco apreció la existencia de un delito de estafa, sin duda, ante la dificultad de subsumir los hechos en este ilícito al no quedar constatado con suficiente nitidez la presencia de simulación a la hora de convenir la permuta.



SEGUNDO.- En cuanto a las costas procesales no procede hacer declaración al no apreciar temeridad en la Acusación particular, desde el momento en que la celebración del juicio vino precedida de una decisión de esta misma Sección, aunque fueran otros sus integrantes, revocando el sobreseimiento provisional, sin que en dicha resolución sobreseyente se hubiera hecho declaración en cuanto a las costas del procedimiento devengadas hasta ese momento, a pesar de que por su contenido el sobreseimiento en verdad ordenado era el libre y no el provisional.

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos al acusado Victor Manuel del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular, declarando de oficio las costas del juicio al no apreciar temeridad en la Acusación.

Notifíquese esta resolución al acusado y demás partes personadas y hágasele saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, extendida en el anverso de folios de papel de oficio, y de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-, La extiendo yo el Secretario para hacer constar que la anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, doy fe.