Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 228/2016 de 03 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00169/2016

-

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

SE0100

N.I.G.: 33044 77 2 2015 0103817

R.APELACION ST MENORES 0000228 /2016

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Borja

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª IVAN LOPEZ CASCALLANA

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 169/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a cuatro de Abril de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Expediente de Reforma seguidos con el nº 138/15 en el Juzgado de Menores de Oviedo (Rollo de Sala 228/16), en los que aparecen como apelante: Borja bajo la dirección letrada de Don Iván López Cascalla; y como apelados: Esther , bajo la dirección letrada de Doña Anatolia Ferrera Pérez y el MINISTERIO FISCAL;siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Expediente de Reforma expresado de dicho Juzgado de Menores se dictó sentencia en fecha 17-12-15 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo declarar y declaro a Borja , autor de un delito contra la integridad moral y de un delito continuado de abuso sexual, imponiéndole la medida de cuatro meses de realización de tareas socioeducativas, con contenido de educación afectivo-sexual, así como la obligación de indemnizar, de forma conjunta y solidaria con su representante legal, Victoria , a la perjudicada, Esther , en la cantidad de 3.000 euros en concepto de daños morales'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª, se señaló para la celebración de la vista del recurso el pasado 30 de Marzo del corriente año, conforme al régimen de señalamientos, celebrándose la misma con el resultado que obra en el CD, unido a las actuaciones.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores se interpone recurso de apelación por la representación del menor condenado Borja y tras alegar infracción del principio constitucional del presunción de la inocencia, e infracción por indebida aplicación de los arts. 173.1 , 184.1 y 74 del C. Penal interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a su representado de los delitos por los que se le ha declarado responsable, al estimar que la prueba practicada no puede deducirse en modo alguno la realidad de los hechos denunciados, dada la incredibilidad subjetiva del testimonio de la menor denunciante Esther , no corroborando los testigos de la acusación la versión de la víctima lo que hace pierda validez su testimonio, existiendo un cierto ambiente de broma en lo referente a los tocamientos y un juego consentido que excluye todo tipo de valoración vejatoria, impugnando finalmente la suma de 3.000 euros concedida por daños morales.

SEGUNDO.-Es sabido, pues tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional en múltiples resoluciones han venido proclamando de modo insistente, pacífico y hasta la saciedad, que para poder admitir el principio de presunción de inocencia antes citado, es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias, con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo de destacar que cuando tales pruebas se produzcan, su valoración corresponde al Juez 'a quo'de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la L.E.Cr ., debiendo señalar que no obstante las posibilidades revisorias conferidas al tribunal de apelación, y aunque el ámbito de revisión de las cuestiones jurídicas sea ilimitado, el Juez de instancia, es quien realmente aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación de la prueba, y por ello la valoración realizada por el mismo, de la que es lógica consecuencia el relato de hechos probados, debe aceptarse de no haber motivos ponderados que evidencien que es erróneo o equivocado.

Estima el recurrente que la declaración de la menor no reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para vencer la presunción de inocencia, motivo que viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 )'.

Como señala la STS núm. 987/2003, de siete de julio , 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga al Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada, pero ello no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador'.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS núm. 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987 ; núm. 104/02, de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva un procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.

Por ello es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/00 , 104/02 y 470/03, entre otras; así como del Tribunal Constitucional , SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 y 16/00 , entre otras muchas), y de manera específica en los delitos contra la libertad sexual, en los que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( Sentencias de 28 de enero y 15 de diciembre de 1995 , etc.).

TERCERO.-Así las cosas reexaminadas en esta alzada las actuaciones y en contra de lo alegado en el recurso entiende esta Sala, que en la declaración de la víctima sí aparecen los elementos tomados en cuenta por la Jurisprudencia para dar validez a dicho testimonio. Así:

a) En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el menor recurrente y la víctima, es lo cierto que no consta la existencia de un móvil espurio de resentimiento, enfrentamiento o venganza, que invalide la credibilidad de sus manifestaciones y desde luego, no puede llegarse a la pretendida conclusión de que nos hallamos ante una denuncia para justificar una reclamación civil por parte de los padres.

b) En cuanto a la verosimilitud, todas las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. Los testigos que declararon en el plenario tanto Lina , como Luis María y Blas , ratificando sus declaraciones anteriores precisaron no sólo la realidad del incidente que tuvo lugar el día 25 de marzo de 2015, cuando el recurrente golpeó a Esther y tras empujarla y tirarla al suelo le cogió la cabeza con la mano colocándosela a la altura de sus genitales, sino también como a lo largo del curso escolar el recurrente se metía de forma reiterada con la víctima insultándola de forma continuada al tiempo que le hacía, a la vista de todos los compañeros, tocamientos en las nalgas y en los pechos, precisando cómo se aprovechaba para realizar los actos concretos de hostigamiento de los cambios de clase, y que eran reiterados y persistentes durante todo el curso escolar 2014/2015.

c) Por lo que se refiere a la persistencia y firmeza del testimonio, la Juez a quo ponderó las manifestaciones de la menor, de los testigos y la del recurrente, no teniendo la más minima duda sobre la realidad de los hechos, relato de los hechos que constituye una absoluta constante en las diversas declaraciones a las que Esther fue sometida, y contando con su percepción directa en el Juicio Oral, estimó que el testimonio fue suficientemente fiable y coherente, declaraciones que a lo largo de la causa mantienen una perfecta relación en las partes de su relato, sin fisuras, ni contradicciones en ellas, manifestando la misma e idéntica versión, afirmando que Borja le tocaba los pechos y los glúteos de forma continuada.

En definitiva la sentencia impugnada se fundamenta en una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, sin que corresponda a este Tribunal en apelación revisar la credibilidad de testimonios que no ha presenciado, por lo que y estimando en esta alzada que esta fuera de toda duda, que un testimonio expuesto en las diligencias policiales, reiterado ante el Juez de Instrucción y ratificado de nuevo en el acto de la vista oral, ha de ser considerado como prueba de cargo, bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, y desde luego prevalente frente a las alegaciones del menor condenado al negar los hechos, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, al resultar debidamente acreditado no sólo a los ojos de los demás, sino a sus propios ojos- que la humillación y degradación a al que Esther se vio sometida superó con creces los niveles mínimos de severidad, estimando que la naturaleza de la conducta ejecutada, dadas las circunstancias del hecho y la reiteración de la conducta, implica claramente un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Efectivamente las zonas del cuerpo elegidas por el autor no pueden desvincularse de modo radical de conductas de naturaleza sexual; Los actos ejecutados, a saber reiterados tocamientos de nalgas y de senos, revelan en principio la intención orientada a la búsqueda de alguna clase de satisfacción sexual, y por lo tanto el conocimiento de que con ello se ataca a la libertad sexual de la víctima. Es cierto que caben acciones consistentes en tocamientos en el cuerpo de otra persona que no están presididas por el ánimo sexual, y que por las circunstancias en las que se efectúan excluyen cualquier afectación negativa de la libertad del sujeto pasivo en ese ámbito. Pero para ello es preciso acreditar esas circunstancias excluyentes, lo que aquí no ocurre por lo que no existe explicación alternativa a su conducta que pudiera excluir el ataque al bien jurídico atacado estimando por ello correctamente aplicado tanto el Art. 181 del C. Penal , como el Art 173 del C. Penal , no tratándose de un mera situación de broma, como sostiene la defensa sino que su conducta excedió con mucho incluso del delito leve de vejación injusta, al crear en la víctima sentimientos de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarla, diferenciándose por la gravedad del atentado a la integridad moral en relación con todas las circunstancias concurrentes.

CUARTO.-En lo referente a la responsabilidad civil, la parte apelante estima que la indemnización de 3.000 euros otorgada es desproporcionada.

La responsabilidad civil que impone el art. 116 del C. Penal a los autores de un delito o falta se concreta en la obligación del responsable penal de indemnizar a la víctima de los perjuicios materiales y morales que se hayan irrogado como consecuencia del hecho ilícito ( art.109 y 110 del C. Penal ) lo que comprende en términos generales, según ha declarado reiterada jurisprudencia, la indemnización de todo el quebranto patrimonial originado, en el que se incluyen entre otros los gastos ocasionados por la enfermedad y su curación, el precio del dolor, etc. En líneas generales se puede afirmar que la cuantía de la responsabilidad civil ha de ser aquella que permita que la víctima quede resarcida, en la medida de lo posible de todos los daños derivados del hecho ilícito, añadiendo el Art. 110, núm. 3 que 'la responsabilidad establecida el artículo anterior comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales'.

En el presente caso es evidente que la conducta hoy enjuiciada ha conllevado un daño moral para la denunciante como consecuencia de la reiteración y de la entidad de las conductas, daño que fluye del relato de hechos probados habiéndose acreditado debidamente la sensación de acoso, intranquilidad, desasosiego y molestia sufrida por la menor. A la hora de concretar los daños ha de partirse del criterio sentado en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1991 , relativo a que la función de cuantificar los daños a indemnizar es propia y soberana de los órganos jurisdiccionales, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, de 26 de septiembre de 1994 , 12 de abril de 1995 , 24 de marzo de 1997 ), de que el daño moral no se puede calcular sobre la base de diversos criterios predeterminados y más o menos precisos, como los que corresponden a los daños materiales, en los que existen una serie de puntos de vista referidos a los gastos de reparación o de reposición, a los intereses o al lucro cesante. Por el contrario, el daño moral sólo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del dolor producido por la ofensa delictiva.

La principal problemática que presenta la indemnización de los daños y perjuicios morales es, precisamente, su fijación y concreción, pues, como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 , no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones, estimando del todo acertada la suma otorgada de 3000 euros.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores de en el Expediente nº 138/15 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-