Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 48/2016 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00169/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

N545L0

N.I.G.: 10037 41 2 2013 0061528

APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000048 /2016

Delito/falta: FALTA ESTAFA,APROP.INDEBIDA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Denunciante/querellante: Esteban

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Custodia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 169/16

En Cáceres, a treinta de mayo de dos mil dieciséis.

El Iltmo. Sr. DON JESÚS MARÍA GÓMEZ y FLORES, Magistrado de la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Cáceres, ha visto en grado de apelación el rollo 48/16 ,dimanante de los autos de Juicio de Faltas 194/14,procedente del Juzgado de Instrucción núm. 7 de Cáceres, por una falta (delito leve) de ESTAFA,siendo partes en el presente recurso, según se desprende de lo actuado, las siguientes: Como apelante Esteban , apelado Custodia y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres se dictó Sentencia de fecha 10 de diciembre de 2016 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Que Custodia vio en la página de internet Milanuncios.com que se vendían cachorros de perro Buldog Francés, y estando interesada en su compra, contactó el 29-07-2013 con el supuesto vendedor por vía telefónica a través del número de teléfono que aparecía en el anuncio, el cual se identificó como Esteban . El supuesto vendedor le dijo que le tenía ingresar ese mismo día la cantidad de 40 € en el número de cuenta que le indicó, y que al día siguiente le enviaría el perro, insistiendo que al día siguiente tenía que estar en Cáceres para recoger el envío, dando apariencia de credibilidad y facilitando datos de una empresa de transporte y de un supuesto envío, que luego resultaron ser falsos, sin que en ese momento tuviera intención alguna de realizar el envío. Siguiendo las indicaciones, y confiada en la veracidad del anuncio, Custodia hizo el ingreso de los 40 €, pero nunca llegó a recibir el perro, sin que a partir de la realización del ingreso del dinero consiguiera ponerse en contacto con el supuesto vendedor, dado que a partir de ese momento el teléfono aparecía como apagado. La cuenta bancaria donde se realizó el ingreso fue abierta por Esteban con la única finalidad de que en la misma se hicieran ingresos por supuestas ventas de animales, teniendo éste conocimiento de la finalidad ilícita de la apertura de la cuenta. A consecuencia de estos hechos, la denunciante tuvo que adelantar dos días la vuelta de las vacaciones que estaba disfrutando en Benidorm, con los consiguientes perjuicios.' FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Esteban , como autor a título de cooperación necesaria, de una falta de estafa del artículo 623-4 del C. Penal , a la pena de MULTA DE CUARENTA DIAS a razón de NUEVE EUROS DIA (360 EUROS), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y como responsabilidad civil, que indemnice a Custodia en la CANTIDAD TOTAL DE 190 €(40 € por el dinero no recuperado, y 150 € por daños morales), y al pago de las costas si las hubiere.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Esteban que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Iltma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución el día 23 de mayo de 2016.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Cáceres en fecha 10 de diciembre de 2015, en el Juicio de Faltas 194/2014 , que condenó a Esteban , como autor, a título de cooperación necesaria, de una falta de estafa del art. 623.4 del Código Penal , se alza dicho denunciado, que formula recurso de apelación, invocando en primer término ' error en el enjuiciamiento, prescripción' , al considerar que la falta por la que ha sido condenado debería reputarse prescrita, pues en varias ocasiones ha estado el procedimiento paralizado, 'sin resoluciones de suficiente entidad jurídica'para poder impedir que transcurra el plazo de prescripción de las faltas. A tal efecto se efectúa una transcripción de diferentes Sentencias que se han pronunciado sobre dicha cuestión. Por otra parte, también se ha opuesto a la resolución dictada por el Juzgado Instructor alegando que ' la pena impuesta sobrepasa la prevista en el Código Penal y además por 9 euros diarios' , señalando que sus ingresos son inexistentes y que de igual forma, ' la indemnización no ha quedado acreditada' . De contrario, el Ministerio Fiscal impugna el recurso, argumentando que 'no existe infracción legal', que las paralizaciones que ha sufrido el procedimiento no han determinado la prescripción de la falta, que se ha respetado el tiempo establecido y no se cumple el lapso de seis meses entre cada uno de los trámites 'provocados por el recurrente para efectivamente dilatar el procedimiento', rechazando en definitiva cuantos motivos se han alegado y solicitando que se confirme íntegramente la Sentencia apelada. Igualmente, la denunciante, Custodia , formuló alegaciones en el sentido de oponerse al recurso en parecidos términos, rechazando la posibilidad de prescripción y señalando que en el juicio 'quedaron acreditados los hechos probados en base a las pruebas practicadas'.

Segundo.-Como anticipábamos, la primera de las cuestiones controvertidas es la que se refiere a la alegación de prescripción de la falta imputada al Sr. Esteban y por la que finalmente resultó condenado. Hemos efectuado un examen minucioso de todo el procedimiento, siguiendo los parámetros que en todo caso la Juzgadora ya recoge en el fundamento jurídico primero de su Sentencia, a fin de comprobar si efectivamente, como sostiene el recurrente, se habrían podido producir paralizaciones por más de seis mesesy que pudieran abocar a la prescripción conforme a lo dispuesto en el art. 131.2 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo. Así, los hechos suceden el 29 de julio de 2013 ( fecha en la que la denunciante efectúa la transferencia de 40 euros a la cuenta que le habría indicado el denunciado), la denuncia se formula el 31 de julio de 2013, y en fecha 6 de septiembre de 2013, el Juzgado de Instrucción dicta Auto en virtud del cual además de acordar la incoación de diligencias previas, manda que se reciba declaración en calidad de imputado a Esteban e igualmente, que se tome declaración a la perjudicada y se le haga el ofrecimiento de acciones, lo cual se producirá el 15 de octubre de 2013. Tales actividades procesales, el dictado del Auto impulsando el procedimiento y ordenando la práctica de dichas declaraciones y la que se recibe a la Sra. Custodia constituyen sin duda diligencias calificables como sustanciales, provistas de contenido y con capacidad para la puesta en marcha del procedimiento, por lo que ha de otorgárseles eficacia interruptiva de la prescripción. Veamos sin embargo qué es lo que sucede a continuación. En este orden de cosas, y a los efectos de recibir declaración al denunciado, se libran exhortos al domicilio que de él constaba, en la localidad de Cartagena (Murcia), siendo aquí donde se va a producir la ralentización del procedimiento. Al resultar negativo el primero de los intentos de citación al Sr. Esteban y ser devuelto el aludido exhorto, se acuerda por el Juzgado mediante providencia de 22 de octubre de 2013 la averiguación de su domicilio y paradero, y tras informar la Policía (folio 51), en fecha 6 de noviembre se acuerda librar un segundo exhorto, que es derivado a la localidad de Cartagena (22 de noviembre de 2013), como consta al folio 52. Desde entonces no hay actividad en el procedimiento hasta la Diligencia de Ordenación de 18 de marzo de 2014 (folio 55), en la que se acuerda librar un recordatorio respecto de aquel último exhorto, que se reitera en fecha 11 de junio de 2014 (folio 58). El Juzgado de Cartagena contesta (folio 61) que la diligencia no se ha practicado y es entonces cuando en fecha 17 de julio de 2014, el Juzgado de Instrucción número 7 de Cáceres (folios 62 y 63), dicta Auto disponiendo la búsqueda por requisitorias del Sr. Esteban . Solo entonces, tras haberse librado las mentadas requisitorias, y tener de ellas conocimiento, comparecerá finalmente el denunciado, lo que sucede en fecha 19 de agosto de 2014 (folio 67), y tras ello, se acordará nuevamente que se le reciba declaración y esto sucede el 14 de octubre de 2014 (folios 84 a 86), tras lo cual y tras ser reputados los hechos como falta ( por Auto de 7 de noviembre de 2014), el procedimiento continuará, no sin alguna incidencia, hasta que se termina celebrando juicio (27 de noviembre de 2015) y se dicta la Sentencia ahora recurrida.

Con tales premisas, hemos visto que tras el dictado de aquel primer Auto de 6 de septiembre y la recepción de declaración a la Sra. Custodia el 15 de octubre de 2013, el resto de las actuaciones que se llevaron a cabo por el Juzgado consistieron en el libramiento de exhortos para la toma de declaración al investigado y la emisión de recordatorios y órdenes de búsqueda (requisitorias). Con ello transcurrieron más de seis mesesdesde aquella diligencia que estimábamos sustancial, la declaración a la perjudicada/denunciante, ya que desde octubre de 2013 hasta que es localizado el denunciado y se acuerda por providencia de 19 de agosto de 2014 que se le reciba declaración en calidad de imputado mediante nuevo exhorto al Juzgado Decano de Cartagena (folio 71), efectivamente han pasado diez mesesen que la causa no ha avanzado. La discusión se suscitará por tanto en orden al carácter de impulso procesal o de esenciales que habrían tenido las actuaciones desarrolladas, y a este respecto, ha de tenerse en cuenta que solo tienen virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. Únicamente cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción ( STS de 8 de febrero 1995 ). El cómputo de la prescripción, dice la sentencia de 30 de noviembre de 1974 , no se interrumpe por la realización de diligencias inocuas o que no afecten al procedimiento. La de 10 de julio de 1993 advierte que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción. Cuando se habla de resoluciones intranscendentes se hace referencia, por ejemplo, a expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones, las resoluciones que se limitan a acordar oficiar a la Policía la averiguación de domicilio, las expediciones de testimonios, reposición de actuaciones, recordatorios de exhortos, e, incluso, órdenes de búsqueda y captura o requisitorias ( SS. 10-3-93 , 5-1- 88 y 7-09-04 ).

Tercero.-Lo antes indicado tiene inmediata aplicación al supuesto que nos ocupa, ya que en el presente caso el transcurso del tiempo se ha producido mientras se desarrollaban diligencias análogas a las anteriormente indicadas, a saber, libramiento de exhortos, recordatorios, solicitudes de información de domicilio, publicación de requisitorias...Si como tiene declarado el Tribunal Supremo y con carácter general se viene entendiendo también por las distintas Audiencias Provinciales, dichas diligencias no tienen carácter sustancialy se consideran que no implican 'efectiva prosecución del procedimiento', no podrá considerarse interrumpido el plazo y por tanto aquellos meses que como vimos han transcurrido deberán ser tenidos en cuenta a los efectos de resolver sobre la cuestión planteada en sentido favorable a reputar consumada la prescripciónde la ulterior falta declarada, con todos los efectos que a ello corresponden.

Insistiendo en lo expuesto, los meros recordatorios formularios no pueden tomarse por verdaderos actos de instrucción; y no importa que pudieran deberse a la actitud de los imputados, pues lo relevante es la situación objetiva de práctica inmovilidad del proceso ( SAP. de Madrid, Sección 5ª, de 16-9-2000 , SAP. de Madrid, Sección 15ª de 16-9-2000 y SAP. de Castellón, Sección 2ª, de 23-9-2003 ); y tampoco surten efecto interruptor de la prescripción las providencias o diligencias de ordenación destinadas a recordar el cumplimiento del inicial despacho librado. En parecidos términos, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 3ª, de fecha 16.2.2010 , expone: ' por su parte, la STS 263/2005, de 1 de marzo , señala: 'La dificultad evidentemente se encuentra en establecer la correspondiente línea fronteriza. Han de considerarse inocuas, por ejemplo, el ofrecimiento de acciones a los perjudicados del art. 109 del Código Penal ; todo lo relativo al reconocimiento del beneficio de la justicia gratuita; los partes de estado del sumario que han de enviarse a la Audiencia Provincial; las providencias de recordatorio de despachos pendientes; las resoluciones de acuerdo de cumplimiento de lo ordenado por el tribunal superior cuando quedan vacías de contenido porque no se pone a trámite lo ordenado; los acuses de recibo; la expedición de testimonios; la repetición de las requisitorias o de las órdenes de busca y captura; las meras personaciones en la causa.....'

Recapitulando pues, la Sala considera que ha de acogerse la excepción de prescripción invocada por el recurrente, al ser cuestión de orden público y en base a las circunstancias anteriormente expuestas, lo que conllevará de suyo la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, con absolución del denunciado al entenderse extinguida la responsabilidad penal que, en su caso, hubiera podido contraer a tenor de lo dispuesto en el art. 130.6º del Código Penal , por prescripción de la falta, sin necesidad de entrar a discutir el resto de las cuestiones que subsidiariamente se planteaban, quedando vacío de contenido el recurso respecto de tales extremos.

No se hará pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBO DECLARAR y DECLARO PRESCRITA LA FALTAque era objeto de las presentes actuaciones y en virtud de la cual se dictó la Sentencia en fecha 10 de diciembre de 2015 por el Juzgado de Instrucción número 7 de Cáceres , frente a la que se interpuso recurso de apelación por el Sr. Esteban , al haber transcurrido los plazos legalmente previstos para ello, debiendo procederse al archivo del procedimiento, y sin necesidad de entrar a conocer del resto de las cuestiones que se habían planteado por dicha parte. No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por esta mi sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-