Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 501/2016 de 15 de Abril de 2016

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE LO PENAL Nº UNO
DE CÓRDOBA
JUICIO ORAL Nº 42/16
ROLLO Nº 501/16
SENTENCIA Nº 169/16
En la ciudad de Córdoba, a quince de abril de dos mil dieciséis.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado de
lo Penal nº 1 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 42/16 por delito de robo con violencia
e intimidación en las personas, a razón del recurso de apelación interpuesto por D. Rafael , representado
por la Procuradora Sra. Medina Laguna y asistido de la Letrada Sra. Espejo Luna, contra la sentencia dictada
por el Juez. Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado
JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 10 de marzo de 2.016 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'El encausado Rafael , con ánimo de obtener un ilícito beneficio y utilizando un pasamontañas que le ocultaba totalmente el rostro, portando una pistola detonadora marca 'BLOW MAGNUM' del calibre 9 mm P.A. Knall, con una longitud de 197 mm y número de serie 8-001826 se dirigió, sobre las 09:00 horas del día 22 de enero de 2015 a la sucursal de la calle Carnicería nº 2 de la entidad del Banco Santander de la localidad de Pedro Abad y mostrando la referida pistola a un empleado de la entidad bancaria le conminó a que le entregara todo el dinero que tuviera, agachándose el mismo y pulsando el botón de alarma, a lo que el encausado se da cuenta en ese momento y le dice 'que qué había tocado', momento que aprovecha el empleado de la entidad para abalanzarse sobre el mismo agarrándolo de la cabeza y tirando del mismo hacia el exterior de la oficina, apareciendo la persona de Antonio Castillo Notario en ese momento, el cual ayuda a arrebatarle el arma que portaba y quitarle el pasamontañas de la cabeza, si bien no pueden retenerlo y huye rápidamente del lugar, sin haberse apropiado de cantidad alguna.'

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Rafael por el delito de ROBO CON VIOLENCIA EN LAS PERSONAS EN GRADO DE TENTATIVA del artículo 237 en relación con el artículo 242.1 y 3 y 16 CP , con la concurrencia de la agravante de disfraz del artículo 22.2 CP a la pena de DOS AÑOS UN MES QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.'

TERCERO.- Contra dicha resolución, por la representación procesal del acusado-condenado, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que interesaba se decretase su libre absolución.

Dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó la confirmación de la sentencia.

Luego se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos para conformar los componentes del Tribunal, se reunió para deliberación.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, salvo en lo que se contradice con el siguiente: No se ha acreditado que el acusado Rafael ejecutase ese hecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito intentado de robo con violencia e intimidación en las personas con uso de armas y empleo de disfraz, se alza en apelación el acusado, pidiendo su revocación y absolución, en base a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, con error en la apreciación de la prueba. Lo que se cuestiona con el escrito de recurso es que exista prueba de cargo suficiente que pueda desvirtuar de manera válida la presunción constitucional de inocencia, en cuanto a la efectiva participación de Rafael en el asalto fallido a una sucursal bancaria sita en la localidad de Pedro Abad, sin que se discuta la existencia de este hecho.

Planteado el debate en cuanto a la insuficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado (las diligencias de reconocimiento en rueda no obtienen un resultado positivo al ciento por ciento); y como hecho obstativo que justificaría la aplicación del criterio culpabilístico de la duda favorecedora para el inculpado penal, derivado de que la única huella dactilar con valor identificativo revelada en el arma empleada en el atraco no pertenezca al acusado, ni los restos de ADN encontrados y estudiados en el pasamontañas, en un guante y un trozo de madera empleados por el atracador, sean coincidentes con el perfil genético indubitado de Rafael , las facultades revisorias de este tribunal respecto del pronunciamiento condenatorio alcanzado en la primera instancia no afectarían a la doctrina que sobre la valoración de pruebas de naturaleza personal viene emanando del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que obliga a respetar la efectuada por el juez a quo por su mayor inmediación. No se trata de cuestionar la credibilidad de las declaraciones de los testigos, sino de analizar si su contenido es suficiente para entender vencida la presunción de inocencia o si el resultado indubitado de las periciales no impugnadas, tiene la fuerza necesaria para restar certeza a la prueba de cargo.

El juzgador declara probado que fue el hoy recurrente el autor del hecho delictivo en base a la identificación de su persona efectuado por tres testigos, que consiguieron verle en mayor o menor medida, una vez uno de ellos le arrebató el pasamontañas con el que ocultaba su rostro, y antes de que se diese a la fuga.

Previamente a la diligencia de identificación en rueda, las tres personas referidas realizaron un reconocimiento de manera fotográfica en la Comandancia de la Guardia Civil de esta ciudad, cuya operatividad procesal y eficacia probatoria (cfr. STS 28-3-2.012 ), se limita a meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, que no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

Resulta precisa la práctica de la diligencia de reconocimiento en rueda, que solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez y del sospechoso asistido de letrado, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el reconocimiento fotográfico o personal, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio de las partes, que garantiza la contradicción procesal.

En nuestro caso, los tres testigos que constituyen la prueba directa sobre los hechos, vienen a ratificar en el acto de plenario el resultado de las diligencias de reconocimiento en rueda que efectuaron en fase sumarial el día diez de marzo del pasado año. Sucede que ninguna de esas identificaciones se efectuó con un grado de certeza absoluta: Faustino (folios 145, 146) se debate entre un 80% y un 85% de probabilidades de acierto; mientras que Marisa (folios 147 y 148) y Sara (folios 149 y 150) dejan también un margen al error del veinte por ciento.

Como se recoge en la doctrina jurisprudencial desde antiguo, entre otras en la STS de 22-9-2.003 , la prueba que debe estimarse suficiente para enervar la presunción de inocencia es el denominado reconocimiento efectuado en el acto del juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo. La que para este tipo de asuntos viene a denominarse 'prueba reina', la diligencia de identificación judicial en rueda de reconocimiento, a la cual el Tribunal Supremo le da valor de prueba de cargo siempre que éste se realice de manera indubitada y se incorpore al acto de plenario mediante su ratificación contradictoria. Así se pronuncian sentencias de nuestro alto tribunal, como las de 27-2-2.002 , que habla de reconocimiento 'sin dudas', la de 10-12-2.002 , que le da valor al efectuarse la identificación por el testigo 'con seguridad', o la antes mencionada de 22-9-2.003, que expone que el testigo 'señala inequívocamente' al acusado, al que reconoce 'sin ningún género de dudas'.

De manera coherente con lo anterior, cuando el reconocimiento no se expresa de manera indubitada, el Tribunal Supremo no lo considera como prueba de cargo suficiente para vencer la presunción de inocencia del inculpado. Así, la sentencia de 5-12-2.007 no da valor a un reconocimiento efectuado con una seguridad del 33% y a otro con un porcentaje del 50%. La sentencia de 10-7-2.000 , revoca parcialmente respecto de uno de los hechos por los que condenaba el Tribunal a quo, cuando los testigos habían afirmado sus dudas sobre la identificación del acusado.

Y ello es lo que ocurre en el supuesto que se revisa. La interpretación de los resultados de las identificaciones judiciales en rueda del acusado por los tres testigos, es que todos ellos tienen dudas sobre el autor de los hechos, no estando seguros de que fuese el recurrente. En el acto del plenario nada se modificó, porque en relación a esa diligencia judicial de identificación, mantuvieron lo que habían expresado con anterioridad.

Y no existen corroboraciones u otros datos que permitan apoyar la tesis acusatoria. Las declaraciones de los testigos a que se refiere el juez en su fundamento de derecho primero se circunscriben a los hechos, cuya ocurrencia no se pone en duda, y a las manifestaciones sobre la descripción física del autor, que tampoco son concluyentes, existiendo incluso diferencias entre lo que manifiestan y la percepción visual del acusado en el acto del juicio. Otros datos como la incapacidad del acusado de recordar dónde estuvo y qué hizo el día del atraco o las elucubraciones sobre su carácter de consumidor de drogas y su falta de capacidad económica para poder proporcionárselas sólo pueden tener acogida en el ámbito de la sospecha, pero no en la naturaleza de la prueba indiciaria.

Lo razonado ya es suficiente para considerar que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia constitucional, que no existe prueba de cargo incriminatoria que pueda vencer ese principio sagrado del proceso penal, y que por lo tanto deba absolverse a Rafael . Pero es que además, existe contraprueba objetiva que permite se puedan afirmar dudas muy razonables de su participación en los hechos, en la medida en que dificulta enormemente concebir que fuese la persona que empuñó el arma en el atraco o utilizó el pasamontañas, el guante o un trozo de madera, que el atracador portaba.

Ya la prueba pericial lofoscópica (folios 181 a 192) nos introduce una duda importante, cuando determina que se revela una huella con valor identificativo en la pistola empleada por el autor del asalto a la sucursal bancaria, y concluye que no es de Rafael ; pero más importante resulta el dictamen del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, recibido en el Juzgado de Instrucción en fecha 17 de diciembre de 2.015 (folios 243 a 252), y que el Ministerio Fiscal consideraba esencial para poder formular escrito de acusación con garantías ante el resultado incierto de los reconocimientos en rueda (vid. informe de 25-9-2.015, al folio 227). Habiendo permitido el imputado de manera voluntaria que se le tomasen muestras de ADN, y tomados indicios de aquellas prendas que llevaba el asaltante (alguna tan importante como un pelo encontrado en el interior del pasamontañas) y de la pieza de madera que utilizó para colocarla en el marco de la puerta del banco, ninguno da resultado positivo con su perfil genético.

En conclusión, este Tribunal entiende que la prueba de cargo incriminatoria, los reconocimientos en rueda, al no haberse realizado de manera indubitada, resultan insuficientes para vencer la presunción de inocencia del acusado; pero además, existe otro tipo de prueba que debe producir al menos dudas sobre si el acusado tuvo contacto físico con objetos que utilizó el autor de los hechos para cometer el delito, lo que individualmente debe conducir a una declaración negativa de culpabilidad por aplicación del principio procesal in dubio pro reo.

Con este acervo probatorio, no puede afirmarse que la convicción del juez de instancia haya sido obtenida mediante un material probatorio que objetivamente proporcione un grado de certeza excluyente de toda duda razonable sobre la presencia del recurrente en el lugar de lo hechos en la mañana del día 29 de enero de 2.015; y ello debe traducirse en la revocación de su sentencia, decretándose la libre absolución de Rafael , con todos los pronunciamientos favorables, incluida la declaración de oficio de las costas procesales.



SEGUNDO.- Dada la estimación del recurso interpuesto, no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Rafael contra la Sentencia de fecha 10 de marzo de 2.016, dictada por el Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 42/16, y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el sentido de decretar su libre absolución del delito intentado de robo con violencia e intimidación en las personas por el que venía condenado, con declaración de oficio de las costas del juicio; y sin hacer pronunciamiento condenatorio de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.