Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 75/2016 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051530

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TRIGESIMA

PAB 75/2016

D. Previas 3910/2015

J. Instr. nº 21 de Madrid

SENTENCIA Nº 169/2016

Magistrados/as:

Rosa María QUINTANA SAN MARTIN (Presidenta)

Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 7 de marzo de 2016

Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Aida , nacida en Medellín (Colombia), el NUM000 de 1942, hija de Ambrosio y Angustia , con pasaporte de Venezuela NUM001 , privada de libertad por esta causa desde el día de su detención, ha estado asistida por el letrado D. Alejandro Gamez Selma.

Antecedentes

I.En el acto del juicio oral se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de la acusada, declaración de los agentes de policía nacional nº NUM002 y NUM003 , la declaración del médico forense Dr. Calixto , y la documental.

II.El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5ª CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imputó los hechos en concepto de autora a Aida , solicitando que se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros, el abono de las costas procesales causada, sin que considere oportuna la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional hasta no haber alcanzado el tercer grado penitenciario o haber cumplido las Ÿ partes de la condena, comiso de la droga y del dinero incautado y la destrucción de los billetes de vuelo y tarjeta de embarque.

III.La defensa solicitó la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad y que se le rebaje la pena en un grado, por lo que solicitó que se le impusiera la pena de tres años de prisión y multa de la mitad del valor de la sustancia incautada.

Sobre las 14:10 horas del día 18 de octubre de 2015, llegó al aeropuerto Adolfo Suarez de Barajas (Madrid), la acusada, Aida , sin antecedentes penales, en el vuelo NUM004 de la compañía aérea Tam procedente de Sao Paulo (Brasil), portando bajo la ropa que vestía unas mallas de color verde que hacían la función de ocultar en la parte inferior de las piernas dos envoltorios fabricados con cinta adhesiva de color marrón que se encontraban sujetos a las piernas con celo transparente y que alojaban en su interior una sustancia pastosa de color blanquecino que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2.976,90 gramos, con una riqueza media del 66,5%, lo que arroja una cantidad pura de cocaína de 1.979,63 gramos, que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 100.975,88 euros en su venta al por mayor, que la acusada llevaba para su distribución y venta entre terceras personas.

Se le intervino a la acusada la cantidad de 720 euros que portaba fruto de lo que iba a obtener del transporte de la sustancia.

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.5ª CP .

Ha quedado acreditado que la sustancia intervenida era cocaína, en la cantidad y calidad descrita en el informe emitido por la Inspección de Farmacia obrante a los folios 51 a 53 de las actuaciones.

Ha quedado acreditado igualmente que la sustancia la traía la acusada procedente de Sao Paulo (Brasil) para ser introducida en territorio nacional y ser destinada al tráfico ilícito de la misma entre terceras personas. Fue hallada la citada sustancia adosada al cuerpo de la acusada y su fin era la introducción en territorio nacional y la distribución entre los diversos compradores de la misma, pues la cocaína procede de un país productor y se introduce en un tercero, como es España, donde se distribuye y, en último término, se adquiere por terceras personas para su consumo, atentando con ello al bien jurídico protegido que es la salud pública debido al perjuicio que este tipo de sustancias causan en la salud en general y, en particular, en los consumidores.

El artículo 368 CP castiga tanto el cultivo, como la elaboración o el tráfico, así como cualquier conducta que promueva, favorezca o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

En este caso, la conducta cometida es el transporte desde Brasil a España, sirviendo la acusada de vía o conducto para su introducción en territorio nacional, por lo que se encuentra dentro de una de las conductas tipificadas en el artículo 368 CP , y además concurre la agravación específica del artículo 369.1 5ª CP , de notoria importancia, porque la cantidad de cocaína pura transportada supera los 750 gramos fijados por la jurisprudencia del TS para considerar de aplicación la citada agravación.

SEGUNDO:De los hechos declarados probados responde en concepto de autora la acusada, Aida , de acuerdo con el artículo 28 CP , por haber cometido el acto de transporte, conducta que queda subsumida bajo el tipo penal descrito en el artículo 368 CP .

No existe duda acerca de la autoría, ya que no ha sido un tema controvertido, pues la propia acusada ha reconocido los hechos en el juicio oral y ha manifestado que iba a recibir la cantidad de 5.000 dólares por realizar el transporte a España. Es cierto que se ha acogido a su derecho a no declarar parcialmente ya que se ha negado a responder a las preguntas formuladas por el Ministerio Fiscal, pero a preguntas de su letrado ha reconocido los hechos.

Además, en el acto del juicio oral han prestado declaración las dos agente de policía nacional que han dicho que por las respuestas que ofrecía la acusada a los motivos de viajar de Brasil a España y por su actitud dedujeron que podría traer algún tipo de sustancia y, al hacerle un cacheo, la detectaron adosada a las piernas.

TERCERO:No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que en atención a la cantidad de sustancia intervenida y las circunstancias personales de la acusada, sobre todo dada su edad y lo que ha manifestado el Médico Forense al inicio del juicio oral que debido a su escasa instrucción es una persona fácilmente influenciable, procede imponerle la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la sustancia intervenida en su venta al por mayor, pues la acusada no la iba a vender al menudeo, sino a entregarla a un tercero que se encargaría de distribuirla entre otras personas.

Se ha solicitado por la defensa la concurrencia de la eximente incompleta de estado de necesidad prevista en los artículo 21.1 CP , en relación con el artículo 20.5 CP , debido a las circunstancias de extrema pobreza en las que vive en Venezuela, a cargo de su única hija que está en paro y tiene dos hijos, manifestando el letrado de la defensa que la acusada vive del acto de caridad de su hija, que se trata del delito más apropiado para obtener recursos, que al no ser bienes equivalentes por ello se solicita la eximente incompleta y que el bien jurídico no ha estado en peligro porque la sustancia no llegó a entrar en territorio nacional, considerando la pobreza como una forma de atenuar la responsabilidad criminal.

No procede la aplicación de la citada causa de exención de la responsabilidad criminal, ni completa ni incompleta. El artículo 20.5 CP exige como requisitos del estado de necesidad los siguientes:

1.La necesidad de evitar un mal propio o ajeno y para ello que se cause otro mal que no sea mayor que el que se trata de evitar.

2.Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por el sujeto.

3.Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Se solicita la eximente incompleta porque los bienes jurídicos no son equivalentes, es decir, tendríamos el bien jurídico salud pública y el bien jurídico supervivencia de la acusada, tal y como se ha planteado por la defensa o directamente, como ha dicho la propia acusada, ella quería adquirir 'un ranchito' y no vivir de su hija. En realidad no existe comparación posible entre ambos bienes jurídicos. Se ha valorado por la doctrina y la jurisprudencia la llamada 'relación de adecuación', es decir, el estado de necesidad tendrá efecto justificante si el hecho realizado a su amparo es el medio adecuado para evitar el peligro, pero la pregunta que cabria hacerse es qué peligro existe en este caso que justificara el ataque al bien jurídico salud pública.

La STS 1696/2000, de 30 de octubre , recoge los supuestos de absoluta excepcionalidad en los que se ha aplicado el estado de necesidad como eximente, completa o incompleta, y dice al respecto: 'La sentencia recurrida, en su fundamentación, se limita a extraer del factum la consecuencia de la estimación de una atenuante analógica a la que le da el valor de muy cualificada, y por lo razonado, esta Sala no puede homologar como correcta esta aplicación de la doctrina de esta Sala que, ciertamente ha flexibilizado en ocasiones la situación de estado de necesidad en relación al delito de tráfico de drogas , pero siempre de una manera claramente excepcional y ante situaciones que nada tienen que ver con el supuesto contemplado que recoge un transporte de droga de gran importancia, y en este sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala de 23 de Octubre de 1995 en la que se reconoció la eximente incompleta de estado de necesidad ante la venta de droga del condenado para subvenir a los gastos derivados de una grave enfermedad que aquejaba a su hija menor, o la de 24 de Noviembre de 1997 que recoge la entrega de una mínima dosis de droga por una madre a su hijo interno en prisión, toxicómano y con tendencia al suicidio. Son casos cualitativamente diferentes al analizado en la sentencia sometida a la censura casacional. La reciente sentencia núm. 1662/2000 de 26 de Octubre reitera la doctrina expuesta de no admitir la justificación completa o incompleta del estado de necesidad en el delito de tráfico de drogas'.

La STS 2165/2001, de 11 de febrero , también recoge el carácter excepcional de la aplicación del estado de necesidad al delito de tráfico de drogas al decir que 'en relación al delito de trafico de drogas , el criterio de esta Sala es muy restrictivo en la aceptación de la justificación completa o incompleta, en virtud de estado de necesidad . No se ha admitido justificación del estado de necesidad basado en las estrecheces o penurias económicas, por entender que el mal causado por tal clase de delito es muy superior al derivado de la precariedad económica del traficante, siendo preciso en tales supuestos que se extreme la exigencia de la acreditación del estado de necesidad actual o inminente del traficante, y que también se justifique la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros motivos (STS. 12(96 de 8.3, 667/96 de 8.10 , 719/96 de 14.10 , 1005/98 de 15.9 y 1652/2000 de 30.10).

Excepcionalmente, se ha admitido el estado de necesidad como semieximente en el supuesto del que necesitaba apremiantemente dinero para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica, imprescindible para salvar la vida de su hija y acudió para tratar de conseguir dinero al tráfico de drogas ( STS. de 8.5.94 )'.

Es cierto que, según la STS 1957/2001, de 26 de octubre , no se puede rechazar de plano la aplicación de la eximente y es preciso valorar las circunstancias alegadas y probadas en el caso concreto. En este supuesto, la acusada, de 73 años de edad, vive con su hija o próxima a ella y ésta la ayuda, no siendo un acto de caridad el cuidado proporcionado por los hijos a los padres, ni el que los padres proporcionan a los hijos, pues, en caso contrario, no existiría el deber y el derecho a proporcionar y entregar alimentos recogido en el Código Civil. La acusada ha dicho que su hija se encuentra desempleada, pero parece que reside con su esposo y sus dos hijos, es decir, un grupo familiar normalizado. La propia acusada ha reconocido que trabaja cosiendo y lavando para casas ajenas, aunque se desconoce lo que pueda obtener como remuneración de esta actividad. Se ha alegado la situación en que se encuentran los ciudadanos de Venezuela, pero eso no puede llevar nunca a la comparación entre los bien jurídicos que exige el artículo 20.5 CP pues supondría justificar todo el tráfico de drogas que viniera a España procedente de ese país y de cualquier otro que se encontrara en similares circunstancias. Se ha aportado fotografías de la casa donde reside la acusada de las que tampoco se deduce una situación de extrema pobreza y, por último, el deseo de adquirir 'un ranchito' justificaría la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad tanto como el deseo de adquirir cualquier bien, mueble o inmueble, todo ello frente a un delito de tanta gravedad como es el tráfico de drogas en una cantidad de cocaína pura próxima a los dos kilogramos de peso con el consiguiente perjuicio para terceros

Se ha solicitado que se aplique la citada circunstancia porque el bien jurídico no se ha llegado a poner en peligro porque la sustancia no ha llegado a entrar a España. No es una justificación para aplicar la eximente incompleta sino, en su caso, para considerar el delito como intentado, lo que no es posible porque se trata de un delito de peligro abstracto que anticipa la consumación del mismo a estadios tan iniciales de la acción como el cultivo y a cualquier otro acto que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de dichas sustancias, siendo en este caso que el hecho de venir a España con la sustancia adosada a las piernas para entregarla a terceros para su distribución entre posibles consumidores, permitiendo con ello que la sustancia entre en el tráfico comercial y social de traficantes y consumidores, es una acción nuclear del tipo penal y esencial para conseguir el consumo de terceros, por lo que el delito se consuma con el transporte y el hallazgo de la sustancia en el mismo aeropuerto.

De todo lo anterior, se deduce que no procede aplicar a la acusada ninguna circunstancia que aminore la pena, pero sí se le imponen las penas mínimas habida cuenta la cantidad de sustancia transportada y su edad y circunstancias.

En cuanto a la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, el artículo 89.2 CP establece que cuando la pena impuesta sea superior a cinco años de prisión, se determinará en sentencia la parte de la pena que se cumplirá en España en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. Teniendo en cuenta estos dos parámetros, hemos de partir que el delito cometido es grave, que iba a producir un efecto muy perjudicial si se alcanzaba la distribución entre terceros habida cuenta la cantidad de sustancia pura transportada, que no se puede conseguir con la expulsión inmediata el 'efecto llamada', pues la pena ha de cumplir también los fines de prevención general para los que está destinada y con una expulsión inmediata no se conseguirían dichos fines, motivo por el cual dos años se considera proporcionado el tiempo de cumplimiento en España, o cuando alcance el tercer grado penitenciario o se le conceda la libertad condicional, ya que, en cualquiera de estos supuestos, se procederá a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional a su país de origen, no pudiendo regresar a España durante seis años a partir de la expulsión, habida cuenta la gravedad del delito y los fines de prevención general y especial que persigue la pena.

CUARTO:De acuerdo con el artículo 123 CP , el acusado que ha sido condenado por el delito deberá abonar las costas que se hubieran devengado, por lo que la acusada también deberá hacer frente a las costas de este procedimiento.

Fallo

Condenamos a Aida como autora responsable y directa de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100.975,88 euros, comiso de la sustancia y el dinero intervenidos, a los que se les dará el destino legal, y destrucción de los títulos de transporte incautados, y pago de costas.

Se acuerda sustituir la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido la acusada en España dos años de su condena o haya accedido al tercer grado penitenciario o haya obtenido la libertad condicional, con la prohibición de regresar a España en el plazo de seis años a partir de la expulsión.

Abónese a la acusada el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.