Sentencia Penal Nº 169/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1892/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0053298

Procedimiento Abreviado 1892/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4997/2015

SENTENCIA Nº 169/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. D. Francisco José Goyena Salgado

Ilma. Sra. Dª María Teresa García Quesada

Ilmo. Sr. D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis

Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por los Ilmos./Ilma. Sres./Sra. Magistrados/Magistrada que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 1892/2015, correspondiente al PA 4997/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid y seguidos por un delito contra la Salud Pública, contra los acusados:

1º.- Juan Carlos . Nacido el NUM000 de 1954. Con Pasaporte nº NUM001 . Hijo de Damaso y de Bibiana . Natural de Trier (Alemania). Domiciliado en el BARRIO000 , Londres (Reino Unido), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa.

Representado por el procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO y defendido por el letrado D. IVÁN MONTORO MARTÍNEZ.

2º.- Arsenio . Nacido el NUM002 de 1961. Con Pasaporte nº NUM003 . Hijo de Basilio y de Camino . Natural de Birkenfeld/Nahe (Alemania). Domiciliado en c/ DIRECCION000 . Nº NUM004 de Mörschied (Alemania).

Representado por la procuradora Dª. DOLORES JARABA RIVERA y defendido por el letrado D. FEDERICO ANDREU BLECMANN.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco José Goyena Salgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en los arts. 368 y 369.1.5º del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, estimando como responsables del mismo a Juan Carlos y a Arsenio , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se les impusiera a cada uno las penas de 7 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 539.862,94 € euros y costas por mitad. Asimismo solicitó el comiso de las sustancias y efectos intervenidos (billetes de avión y dinero), a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa de Juan Carlos , en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos formulados por el Ministerio Fiscal, al ser totalmente ajeno a los hechos que se le imputan, por lo que procede dictar sentencia absolutoria.

Alternativamente se alega que su conducta quedaría integrada en la prevista en el art. 376 del C. penal . En este caso la pena a imponer sería de un año y seis meses de prisión.

TERCERO.-La defensa de Arsenio , en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos descritos en el escrito de acusación, siendo que en ningún momento ha obtenido la posesión de la sustancia intervenida al otro acusado, y nunca habría aceptado la entrega de una maleta tipo trolley, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de ponencias.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

Examinada la prueba practicada, se declaran como HECHOS PROBADOS:

a.- El acusado Juan Carlos , nacional de Alemania, mayor de edad, sin antecedentes penales y cuyos demás datos constan en el encabezamiento, llegó el día 29 de agosto de 2015, sobre las 06:20 horas, al aeropuerto Adolfo Suarez-Madrid-Barajas en el vuelo NUM005 de la compañía aérea Iberia, procedente de Sao Paulo (Brasil), portando una maleta tipo trolley, en la que se había practicado un doble fondo, que ocultaba dos envoltorios, que a su vez contenían una sustancia, que analizada resultó ser cocaína, con un peso neto total de 3.416,5 gramos, con una pureza del 58,9% (2.012,31 gramos al 100% de pureza).

Al acusado se le intervino también un cupón de embarque con itinerario Sao Paulo-Madrid-Londres, que le había sido facilitado para sufragar los gastos del transporte.

b.- Una vez detenido, y dado que el acusado manifestó a los agentes de la Guardia Civil, que le estaba esperando una persona, con la que previamente se había concertado para la entrega de la sustancia intervenida, se decidió dejarle seguir con la correspondiente vigilancia, dirigiéndose el acusado a la planta +1 de la terminal T-4 del aeropuerto, y una vez en el exterior del restaurante McDonald allí ubicado, se le acercó el otro acusado Arsenio , de nacionalidad alemana, mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en el encabezamiento, preguntándole si estaba esperando a alguien y que venía de parte de una tercera persona, momento en el que fue detenido, encontrándosele en un bolso de viaje que portaba, en un lateral, una fotocopia de una foto, en tamaño folio Din A4, del otro acusado.

A Arsenio se le intervino un cupón de embarque con itinerario Frankfurt-Madrid-Dublín y 700 €, facilitados para sufragar los gastos del transporte.

c.- La sustancia intervenida está tasada en un valor al por menor de 269.931,47 €.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), concurriendo el subtipo agrado de la notoria importancia, previsto en el art. 369.1.5º del citado texto legal .

A.- Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

En el caso presente la acusación - a la vista del relato fáctico que hace-se formula con base en la actividad de tráfico realizada por uno de los acusados - Juan Carlos --,al que se le ocupa una importante cantidad de droga, cuya posesión la tenía el acusado como consecuencia del transporte que estaba realizando de la misma, desde Sao Paulo (Brasil) hasta Madrid, con la finalidad última de entregarla al otro acusado - Arsenio --, para su posterior entrega a terceros o su venta por éste.

La sustancia poseída para dicho tráfico ha de ser considerada como ilegal, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención Única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína. Señalar, por otra parte, que, como igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado. En el presente caso la actividad que integraría el tipo penal y que cabe imputar al primer acusado, como hemos señalado, es la de transporte. Actividad con sustantividad propia, para integrar la figura típica del art. 368 C. Penal .

En este sentido tiene declarado el T. Supremo que: 'El transporte implica un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas' ( SSTS 12-2-1999 , 12-3-2004 , 11-10-2005 ). Igualmente, con más precisión señala la STS 31-10-2008 : 'La realización de actos como los de transporte, es decir, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, pues integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo'. Criterio aplicable al caso concreto, aun cuando Brasil no fuera el lugar de producción, sino simple etapa intermedia para hacer llegar la droga al mercado final, en el que España, a su vez, sería una etapa intermedia, lugar de tránsito del vuelo del acusado Juan Carlos y donde tenía que entregarla al otro acusado.

En cuanto al otro acusado Arsenio , receptor de la droga que transportaba Juan Carlos , tanto si era la persona destinada a su trasporte posterior a otro país - en su documentación se le ocupa un cupón de embarque con destino final Dublín (Irlanda), incurriría en la conducta típica del art. 368 C. Penal , conforme hemos analizado respecto del otro acusado, e igualmente si la droga era para, a su vez, proceder a su distribución o venta, lo que cabe presumir por la cantidad aprehendida y por lo tanto su preordenación al tráfico.

En el caso presente la cantidad de droga, como señalamos, 3.416,5 gramos (reducidos a un porcentaje de pureza del 100% resultan 2.012,31 gramos), al margen de no haberse acreditado la condición de drogodependientes de los acusados, que tampoco se alega por las defensas, excede con mucho las cantidades que viene fijando el T. Supremo como susceptibles para autoconsumo, hasta el punto de constituir la cantidad aprehendida la agravación específica de la notoria importancia, que, conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del T. Supremo, de 19 de octubre de 2001, se fija a partir de los 750 gramos netos de cocaína. En este sentido SSTS 28-5-2008 , 11-7-2008 , 20-11-2009 , 14-12-2009 , 21-1-2010 , 27-11-2014 .

Por otra parte, igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, que la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado.

B.- La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de la sustancia de ilícito tráfico (cocaína) y su forma clandestina de introducción y los análisis de la naturaleza de la misma como cocaína, no impugnados por las defensas, así como por las testificales de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron.

Por otra parte las explicaciones de los acusados se revelan, a juicio de la Sala insuficientes y meramente exculpatorias.

C.- Con respecto al acusado Juan Carlos , cabe hacer las siguientes consideraciones y valoración de la prueba.

La incautación del importante alijo de droga que llevaba el acusado en la maleta es un dato objetivo, que no puede discutirse, como tampoco es impugnada ni la naturaleza de la sustancia (cocaína) ni su cantidad y análisis del porcentaje de pureza.

El lugar y ocasión en que es intervenida la droga, oculta en la maleta que portaba, permite afirmar, sin necesidad de mayores consideraciones que, respecto del acusado estaríamos ante la modalidad de tráfico consistente en el transporte de dicha droga.

Un dato sustancial que pondremos en relación con el análisis de la valoración de la declaración del acusado, es que la intervención de la Guardia Civil respecto del mismo no es casual, ni fruto de un control aleatorio o porque vieran en él una conducta que infundiera sospechas. La intervención con el acusado se produce como consecuencia de la concreta e individualizada información obtenida por la Guardia Civil de los Servicios policiales ingleses. Recordemos que el destino final del acusado era Londres y que en su declaración reconoció residir, al menos temporalmente en dicha capital. Por lo tanto, la inicial información y sospechas policiales de que el acusado iba a realizar un transporte de droga desde Brasil, con escala en Madrid, se materializan en la evidencia de ocupársele una maleta, adecuadamente preparada para ocultar la droga en ella colocada.

El acusado niega tener conocimiento de que llevaba la droga, al igual que conocer al otro acusado.

En relación a lo primero, el acusado intenta justificar su viaje a Sao Paulo y posterior llegada a Madrid, con una confusa e incomprensible historia acerca de tener que recoger en el país sudamericano unos documentos, que por su importancia tenían que ser recogidos por él en mano, no pudiendo serles enviados por correo.

Al parecer, según manifiesta, dichos documentos serían de su propiedad, tratándose de certificados, documentos de Hacienda, un traspaso judicial... y servirían para desbloquear un dinero - hace referencia el acusado a 10.000.000 dólares USA, de lo que debería descontarse un 15%, por un concepto, que al igual que como todo lo demás queda en la más absoluta confusión, al parecer por gastos y/o comisiones--.

Dicho dinero estaría bloqueado por un Banco de Naciones Unidas, sin que el acusado, una vez más, haya dado una explicación comprensible, quizás relacionado con su actividad mercantil en África, en donde manifiesta trabajar o haber trabajado. En este sentido hace referencia a haber realizado, dada su profesión de ingeniero una serie de infraestructuras importantes, tales como hospitales, carreteras y lavaderos para instalaciones mineras. Habla de un socio ya fallecido, a cuyo nombre estaría la cuenta bancaria de la sociedad y cuya hija le pidió por razones de seguridad, que el dinero, no queda claro si al que se refieren los documentos, le pidió que pusiera a nombre del acusado.

Al parecer y para obtener dichos documentos y con la finalidad de desbloquear el dinero retenido, asesorado, suponemos, por un supuesto abogado que identifica como Sixto -, éste le encargó que fuera personalmente a Sao Paulo a recogerlos en mano y una vez en Madrid otro abogado, un tal Jose Manuel los recogería -- en los e-mail aportados se constata como uno de los emisores/receptores de los mensajes se identifica como Jose Manuel --

En Sao Paulo, señala el acusado una persona, que se le identificó como funcionario de la ONU, le entregó un sobre sellado - indica que con tres sellos de la ONU-y cerrado con los documentos, que no abrió.

Pues bien dicha justificación que esgrime el acusado para justificar su viaje a Brasil, no sólo en sí es confusa y contraria a la lógica y experiencia, sino que además está huérfana de la más mínima prueba, siquiera sea indiciaria o parcial.

Como decimos es confusa, creemos que deliberadamente confusa, ya que de sus manifestaciones no se alcanza un relato que guarde una cierta coherencia y explique claramente el origen, razón de ser de los documentos, su contenido, circunstancias en que se produce lo que es objeto de documentación y la relación con el dinero que dice se le había bloqueado y porqué ahora ya se le daba una solución, y en definitiva su importancia, que justifica a la postre su viaje a Sudamérica.

Aun cuando cuesta pensar que para obtener dichos documentos tuviera que viajar en persona a Brasil, lo cierto es que no comprueba si los documentos que tenía que obtener eran los originales y correctos, ya que no comprobó si estaban en el sobre en el que se le entregaron los sedicentes documentos, siendo insuficiente la explicación, por no ser lógica ni acorde a la experiencia, que no lo hiciera porque estaba sellado el sobre. Si eran de su propiedad, importantes y había tenido que ir a recogerlos en persona, parece lógico pensar que lo comprobara, máxime cuando manifestó el acusado que los conocía, pues tenía copia. No se corresponde con la normal y esperable prudencia y diligencia, el que tras hacer tan largo viaje, después se arriesgara a volver y que los documentos no fueran los esperados o estuvieran incompletos.

Todavía es más extraña la explicación que da si la ponemos en relación con lo manifestado por el otro acusado, según el cual, fue encargado por el tal Jose Manuel para ir a Madrid a recoger la documentación, pero con la instrucción de omitir darle cualquier explicación acerca del destino de los documentos, suponemos, especialmente en referencia al banco destinatario último de los documentos, para que no supiera tal circunstancia Siegfried, lo que no deja de ser extraño si eran de su propiedad o al menos era el beneficiario de una actuación que cabría pensar es lícita y no hay razón para pensar que se le tenía que ocultar.

Finalmente no existe prueba suficiente sobre la realidad de la explicación dada por el acusado. Empezando por que no constan en la causa los citados documentos. Cabe pensar que los guardaría en la maleta y que, en su tesis, se los sustraerían al darle el cambiazo por la maleta que contenía la droga. Posteriormente volveremos sobre este punto.

Partiendo de que no hubiera podido aportar los documentos 'originales', lo cierto es que en su declaración en sede de instrucción, dice 'que puede probar todos los documentos que le enviaron'. En la Vista manifestó que conocía los documentos porque tenía copia. Pues bien ningún intento se ha hecho por la defensa para aportar dichas copias.

De la existencia de los aludidos abogados Sixto y Jose Manuel , que del relato que hace el acusado no pueden ser considerados personajes secundarios, ninguna prueba hay de su real existencia, al menos en relación con la versión de los hechos que nos ocupa. Fácil también y carga que corresponde a la defensa sería aportar algún indicio, si cabe, cuando no ser llamados como testigos, de dicha realidad e intervención. Los e-mail aportados por la otra defensa no acreditan su realidad y la intervención real de las personas que aparecen en ellos como emisores/receptores, ya que perfectamente han podido ser creados al efecto para esta causa.

De su intensa e importante actividad en África, como ingeniero y socio de una mercantil, encargada de obras de infraestructura y por lo tanto de obras que dejan fácil constatación, tampoco se ha aportado ninguna prueba. De la existencia de la sociedad y de los avatares sobre el fallecimiento del socio, el dinero puesto a su nombre y su retención por Naciones Unidas, tampoco se ha aportado prueba siquiera indiciariamente de su realidad.

Por último dicha falta de prueba también alcanza a la intervención que manifiesta y atribuye el acusado, nada menos que a un organismo como la ONU, respecto de que se podría haber interesado algún tipo de información, documentación, etc., sobre dicha documentación o la imputada intervención.

La conclusión a la que llega la Sala no puede ser otra, que la de no ser cierta la justificación que da el acusado de porqué viajo a Sao Paulo y posteriormente recaló en Madrid.

De lo anterior se sigue que la verdadera razón del viaje era transportar la droga que le fue ocupada al desembarcar en Madrid.

Retomemos la prueba de cargo que ya señalábamos anteriormente, en este fundamento. Se le ocupa al acusado una maleta tipo trolley, con un doble fondo, en el que se hallan casi tres kilos y medio de cocaína. Y dicho hallazgo, como igualmente exponíamos no fue casual, fruto de un control aleatorio o como consecuencia de una actitud sospechosa del acusado, sino fruto de la información policial facilitada por Gran Bretaña a la Guardia Civil, respecto del acusado y de su concreto viaje a Brasil.

La manifestación del acusado de que desconocía que llevaba droga en la maleta no es creíble y se revela meramente exculpatoria.

Para empezar llama la atención lo manifestado por el acusado, relativo a que fue el abogado Sixto , el que le encarga ir a Brasil, quien le facilita la maleta. Desconocemos si es práctica profesional en otros países que junto con el asesoramiento legal, el abogado que encarga al cliente hacer unas gestiones (esto sí es habitual), le facilite la maleta para hacer el viaje, pero llama la atención y más bien cabría pensar que lo hizo para facilitarle una maleta ya preparada para el transporte de la droga.

Según manifestó el acusado su viaje a Brasil duró menos de 24 horas. Llevaba para el viaje una muda y dos trajes. Una vez en Sao Paulo y contactado con quien debía entregarle los sedicentes documentos, manifiesta que volvió al hotel. Suponemos que guardó en la maleta los documentos, la cierra y dice que salió a un Carrefour a comprar unos cigarrillos, invirtiendo en ello unas tres horas. Vuelve al hotel, cena y sube a dormir.

Cabe pensar que fue durante la ausencia del hotel cuando le darían el cambiazo. Aquí ya surge la primera cuestión que igualmente llama la atención. El o los que se aprovecharon del acusado sin, en teoría su conocimiento, para que transportara la droga a España, tenían que tener una maleta igual que la que le facilitó el abogado al acusado, para que no notara la diferencia. O bien dichas personas tenían una logística soberbia para tener una maleta igual y con el doble fondo preparado y todo ello en unas tres horas, si bien con la tensión de que el acusado comprara los cigarrillos en menos tiempo y volviera antes a la habitación, o bien alguien les facilitó el tipo y marca de maleta - quizás el propio abogado-para hacer el cambio sin problemas. Sobre esta última posibilidad ninguna imputación o sospecha ha salido de boca del acusado. Y en cuanto a la primera se nos revela como muy complicada y poco realista.

Por otra parte resulta difícil de creer que el acusado no llegara a abrir la maleta desde la ocasión en que guardara los documentos, bien para sacar el pijama, bien para guardar la muda usada, bien para sacar o guardar el neceser de viaje, con los artículos de aseo personal, tras haber dormido, antes de abandonar el hotel y camino del aeropuerto.

Finalmente también resulta extraño que el acusado, aun cuando no abriera la maleta, no notara el cambio, dado el sustancial aumento de peso, en relación a la escasa - lógicamente por la brevedad del viaje-ropa y artículos de aseo personal que manifestó llevó para el viaje. Ya hemos señalado que el incremento de peso es de casi 3 kilos y medio. Dicha actitud puede considerarse de indiferencia, a los efectos de aplicar la doctrina del T. Supremo sobre dicha circunstancia y la exclusión de la ignorancia, a los efectos del art. 14 C. Penal En este sentido cabe citar las SSTS. 30-11-2005 , 22-2-2006 , 28-2-2007 , 23-5-2008 .

En definitiva, no habiéndose acreditado la causa que justificaba el viaje del acusado a Brasil y su recalada en Madrid, el dato objetivo de la droga incautada, que llevaba en su maleta, las sospechas, evidenciadas por la ocupación de la droga, de que el acusado iba a realizar un viaje a Brasil para transportar droga y el rechazo de la alegación de que desconociera que llevaba la droga, nos lleva a concluir que el acusado realizó la actividad de tráfico que se le imputa, constitutiva de un delito contra la salud pública, tipificada en el art. 368.1 C. Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño contra la salud, concurriendo la circunstancia agravante específica de notoria importancia.

D.- La defensa del acusado, modificando su inicial escrito provisional, solicita alternativamente la aplicación del art. 376 C. Penal .

Establece el art. 376 C. Penal que:' En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con la que haya colaborado.'

El fundamento de dicho precepto, como señalan las SSTS. 10-4-2002 y 24-6-2004 , es esencialmente práctica o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración de quienes, por dedicarse a determinado género de delincuencia (actividad terrorista y contra la salud pública) pueden contribuir a su debilitamiento; es decir, la razón de dicho tratamiento beneficioso o de benignidad es de pura política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados.

Advierten, entre otras las SSTS. 16-1-2003 y 1-6-2006 , que la previsión del precepto es potestativa del tribunal, al dejarlo al arbitrio de jueces y tribunales.

Son tres los requisitos para su apreciación, que deben concurrir conjuntamente, ya que la norma está redactada de forma copulativa y no disyuntiva y que son: abandonar voluntariamente las actividades delictivas, presentarse a las autoridades confesando los hechos y colaborar activamente con éstas ( SSTS.26-12-2007 , 1-6-2006 , 10-10-2006 .

Señalar, asimismo, que el abandono ha de ser voluntario y no forzado por la actuación policial STS 23-3-2007 ).

Atendido el anterior criterio jurisprudencial, la conducta del acusado no responde a la previsión y finalidad del precepto invocado. En primer lugar por no haber sido voluntario el abandono de su actividad delictiva sino fruto de la actividad de seguimiento y control de la Guardia Civil. En segundo lugar porque en relación a su propia actividad delictiva que se le imputa-transporte de la droga incautada-no colaboró en absoluto. No es sino cuando se le detiene y se examina la maleta, descubriendo los agentes actuantes el doble fondo, en lo que en nada colaboró el acusado, cuando, manifestando que la droga no era suya, les manifiesta que tenía que entregar la maleta a otra persona, prestándose, eso sí, a ir al lugar de cita, con el resultado de que posteriormente pudo detenerse al otro acusado.

Si bien ha existido una cierta colaboración, no cabe calificarse ésta de activa y decisiva para evitar la comisión del delito, que ya se había producido, ni para lograr un mayor logro policial, pues es claro que los acusados no son sino simples piezas y no especialmente relevantes en la preparación del delito enjuiciado ni en su desarrollo posterior, frustrado, claro está por la intervención de la Guardia Civil.

Atendido lo anterior su conducta estaría más próxima a la atenuante de confesión, abandonada por la defensa, y que comparte con el precepto invocado el mismo fundamento. Por ello el tribunal apreciará su colaboración, con el alcance señalado, moderando la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, en los términos que se expondrán.

E.- Con respecto al acusado Arsenio , cabe igualmente hacer las siguientes consideraciones y valoración de la prueba practicada.

El acusado justifica su presencia y relación con el otro acusado, del que manifiesta no conocer, sobre la base de que fue contratado para recoger unos documentos-en su declaración en el Juzgado habla también de entregar unos documentos-y que recogidos del otro acusado los debía entregar a un abogado, que identifica como Jose Manuel , al que como ya expusimos también hacía referencia el otro acusado.

Para reconocer a la persona - el otro acusado-del que debía recoger los documentos se le facilitó una fotografía impresa en un folio del mismo.

Manifiesta que lo que esperaba, en coherencia con su tesis era un sobre y no una maleta.

También explica que no conocía personalmente a Jose Manuel y que fue contratado a través de un correo. Su relación con Jose Manuel , en los términos que dice, se realiza a través de una tercera persona, conocido suyo, que identifica como Higinio , que vive en Filipinas y tiene negocios en Hong Kong.

Se aporta por su defensa una serie de documentos, para acreditar su versión de los hechos, así como su condición de contratado a tiempo parcial, como explicó, por la Diaconía Ildefonso , trabajando en la obra diacónica de la misma.

Con respecto a dicha documental cabe hacer la siguiente valoración.

En cuanto al documento, carta fechada el 26-11-2014, con el encabezamiento: 'United Nations Association-UK/World Bank-Swizz', ninguna validez cabe darle. No es un original y no se acredita con su mera aportación que responda su contenido, esto es que se confirma al acusado como 'representante del Banco Mundial/Naciones Unidas', a la realidad. Tampoco acredita la real actuación del alegado Jose Manuel , cuando menos como relacionado con el citado organismo internacional. Fácilmente podía la defensa acreditar y/o verificar el contenido de la cara, bien trayendo al citado Jose Manuel como testigo, bien aportando algún dato contrastable de su real existencia y cualidad, bien solicitando del organismo internacional la verificación de la citada carta. En definitiva no cabe descartar que dicho documento no sea sino una elaboración mendaz a los efectos de su presentación en el juicio.

En cuanto a los e-mailes tampoco resultan debidamente acreditados como verdaderos, como ya exponíamos en relación al otro acusado. No cabe descartar que hayan sido elaborados para su aportación a la causa.

Finalmente en cuanto a los documentos que se refieren a su condición de trabajador para la diaconía y el desarrollo de su labor allí, así como las nóminas, resultan irrelevantes a los efectos de la justificación de su actuación en los hechos, incluso aunque respondan a la realidad.

En definitiva de la documentación aportada por la defensa no se acredita la condición de representante del Banco Mundial, ni que recibiera el encargo de ir a recoger a Madrid unos documentos, que al aparecer debía entregarle el otro acusado, pues, como ya hemos señalado, no se acredita su autenticidad, ni del contenido ni de los propios documentos, salvado sea en su caso, como hemos señalados los referentes al trabajo que realiza en la diaconía alemana.

Por otra parte no se acredita la realidad de la persona que le encargó la recogida de la documentación que debía portar el otro acusado, al menos en la condición y cualidad que le atribuye. Repetimos que si es cierto, podía la defensa haber llamado como testigo al citado Jose Manuel , o intentar acreditarlo indirectamente, al menos a través de la persona que les puso en contacto, a la sazón, según manifestó el acusado, conocido suyo desde hacía bastantes años. La mera referencia de un nombre y que vive en Filipinas, no permite ir más allá de pensar en una mera alegación exculpatoria.

Atendido lo anterior, la conclusión a la que llega la Sala es que el acusado fue encargado por terceros, probablemente en un estadio superior en la trama delictiva, para acudir a Madrid y recoger de otra persona, a la que probablemente no conocía - de ahí que se le facilitara una fotografía--, que debía llegar desde Brasil con una maleta, conteniendo la droga, para a su vez, con ella, volar a Dublín y de ahí a Londres, cobrando por ello, al menos 1.500 € -- en la interpretación más favorable, puesto que en instrucción habló de 15.000€--

Dicha actuación, lógica y acorde con la experiencia se deduce de la valoración conjunta de la prueba, una vez que se ha acreditado que las justificaciones que han dado de la respectiva razón de ser de coincidir en Madrid los acusados, no responden a la realidad, siendo por el contrario que ambos, aun cuando no se conocieran, actuaban coordinados por terceras personas, dado que ninguno de ellos era destinatario final de la droga sino meros porteadores.

En relación al acusado, tanto si su labor era la de transportar nuevamente la droga a un ulterior destino, como si fuera el receptor final de la misma, incurriría en una acción tipificada en el art. 368 C.Penal , bien de favorecimiento bien de tenencia preordenada al tráfico, que cabe presumir, como ya expusimos, de la cantidad aprehendida, hasta el punto de que integra el supuesto de agravación específica de la notoria importancia.

Señalar por último que aun cuando no llegara a tomar posesión de la droga, como consecuencia de la intervención de la Guardia Civil, queda acreditado que era el destinatario de la entrega que tenía que realizar Juan Carlos , y su labor posterior de traslado a otro lugar, lo que ya supone su responsabilidad, dado que el delito, al ser de consumación anticipada por la mera actividad, la desarrollada por el acusado ya determina aquélla. En este sentido tiene señalado el T. Supremo que: 'La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos ante posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contacto material con la sustancia droga con la que trafican. SSTS 25-1-2007 , 5-2-2008 , 30-1-2008 , 10- 12-2008.

En este sentido las SSTS. 9-4-2007 y 16-6-2008 , señalan que no se exige la posibilidad efectiva de disponer de la droga, basta con la simple posibilidad teórica de hacerlo e incluso tiene perfecto encaje en él actividades previas a la posesión con alguna capacidad de disponer. Y no deja de apuntar el Alto Tribunal ( STS 22-12-2005 ), que 'no son obstáculos a la perfección ejecución del delito las hipótesis de que el acusado hubiera podido perder el control de la droga porque el barco naufragase...', que en caso presente cabe asimilar al hecho de la previa incautación por la Guardia Civil, al detener al otro acusado y registrar la maleta.

TERCERO.-De dicho delito son responsables criminalmente, cada uno en la modalidad de tráfico analizada, en concepto de autores Juan Carlos y Arsenio , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, 369.1.5 ª arts. 66.6 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal y vistas las circunstancias del hecho, que en el caso del acusado Juan Carlos , ha supuesto una cierta, aunque limitada colaboración y en cuanto al otro acusado Arsenio , el hecho de que como consecuencia de la intervención de la Guardia Civil, no se materializó el riesgo de la puesta en circulación de la droga incautada, circunstancia que no hay que confundir con la naturaleza de delito de riesgo que tienen los que afectan a la salud pública, así como, por otra parte que la sustancia incautada, dentro de la agravación que supone la notoria importancia, la cantidad aprehendida supera con creces el límite de los 750 gramos que se fijan jurisprudencialmente, procede establecer la pena privativa de libertad en siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de los acusados, en la medida en que lo tengan reconocido y multa de 500.000 €

SÉPTIMO.-Procede, asimismo, imponer a los acusados las costas causadas en este juicio por mitad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.-De conformidad con el art. 378 C. Penal procede el decomiso de las sustancias estupefacientes ocupadas, así como del resto de los objetos ocupados, relacionados con el delito enjuiciado y del dinero incautados, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Juan Carlos y a Arsenio , como autores responsables de un delito contra la salud Pública, previsto en el art. 368.1 º y 369.1.5ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de SIETE AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, si lo tuviera reconocido, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 500.000 euros y pago de las costas causadas en este juicio por mitad.

Procede decretar el decomiso de las sustancias tóxicas, objetos relacionados con el delito enjuiciado y dinero intervenidos, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Y para el cumplimiento de la pena principal de prisión y responsabilidad subsidiaria, en su caso, que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Remítase la presente resolución al Departamento de Traducción adscrito a esta Audiencia Provincial, para su traducción al idioma alemán.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Francisco José Goyena Salgado, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.