Sentencia Penal Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 571/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NÚMERO DOS DE JAEN
P.A. NÚMERO 192/16
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 571/17
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en
Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 169
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PIO AGUIRRE ZAMORANO
Magistrados
D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ
Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ
En la ciudad de Jaén, a once de Julio de dos mil diecisiete.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida
ante el Juzgado de lo Penal número dos de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 192/2016, por el
delito de apropiación indebida, procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de Andújar, rollo de apelación
nº 571/2017, siendo acusado D. Samuel , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, representado
en la instancia por el Procurador D. José María Figueras Resino y defendido por el Letrado D. Bernardino
Quiros Estepa, siendo apelante el acusado, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 192/2016 se dictó, en fecha , Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS : ' Queda probado y así se declara expresamente: UNICO: Que el acusado, entre el 11 de noviembre y el 16 de diciembre de 2014, siendo presidente del Ampa de Padre Villoslada de la Sagrada Familia de Andujar, con ánimo de lucro, distrajo indebidamente la cantidad de 3.911, 40 euros, mediante diferentes retiradas de dinero efectuadas, sin justificación de la cuenta corriente que la mencionada asociación tenía abierta en la entidad financiera. Dicha cantidad ha sido reintegrada.'.



SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Samuel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , procediendo al pago de las costas procesales.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia por la representación de D. Samuel , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.



CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 10 de Julio de 2.017 quedaron examinados para Sentencia.



QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.



SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el acusado la sentencia condenatoria por un delito de apropiación indebida, alegando error en la apreciación de la prueba, infracción del art. 252 en relación con el art. 249 CP y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no haber quedado acreditado que hubiera dispuesto del dinero de la cuenta del AMPA de la que era Presidente dándole un destino distinto al pactado, tratándose solamente de un uso indebido de dicho dinero, que pensaba aplicar a diversas actividades aun cuando no se habían aprobado, y que devolvió tras firmar un reconocimiento de deuda, por lo que solicita su absolución, y, subsidiariamente, denuncia inaplicación de las atenuantes del art. 21, 4 º, 5 º y 6º CP , al haber reconocido la deuda, devuelto el dinero antes de conocer que el procedimiento se seguía contra él y haber existido dilaciones indebidas, al haber comenzado la causa el 22 de enero de 2015 y celebrado el juicio oral el 30 de mayo de 2017, por lo que al concurrir tres atenuantes por aplicación del art. 66.1.2º CP debe imponerse la pena inferior en dos grados, solicitando la de tres meses de prisión y no la de un año de prisión impuesta.

Se opone el Fiscal, alegando que la prueba ha sido correctamente valorada debiendo confirmarse la condena por el delito de apropiación indebida, pues el acusado se apropió en diversos reintegros de un importe de 3.911 euros de la cuenta de la asociación de madres y padres del colegio y lo incorporó a su patrimonio y sólo lo devolvió tras ser denunciado y contando con la ayuda de sus familiares.



SEGUNDO.- Se estudiarán conjuntamente los motivos alegados que explícita o implícitamente están interrelacionados: vulneración del principio de presunción de inocencia, error en la valoración de la prueba y aplicación indebida del delito de apropiación indebida.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE -según nos recuerda la reciente STS de 12-02-2016 - implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. Cuando se somete a revisión la valoración de la prueba a través del recurso de apelación, la función de este Tribunal es verificar la validez y suficiencia de la prueba y la racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que sin haber presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario se sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia.

El Tribunal debe establecer la prueba de todos los elementos, objetivos y subjetivos, del tipo delictivo, exponiendo a través de la motivación la valoración que ha realizado de las pruebas disponibles para llegar a la conclusión fáctica que plasma en el relato de hechos probados. En ese sentido, y aún teniendo en cuenta que no es preciso motivar lo que resulta obvio, y que tampoco lo es referirse expresamente a todas y cada una de las pruebas practicadas, es necesario una referencia a las pruebas de cargo y de descargo cuando su relevancia lo haga razonable. Como regla general, susceptible de algunas matizaciones según el caso, se decía en la STS nº 338/2015, de 2 de junio , con cita de la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio ' lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación ...'.

En el delito de apropiación indebida, aquí enjuiciado, debe quedar acreditado, como elementos del tipo objetivo, que el acusado recibió de otro dinero o bienes muebles por alguno de los títulos previstos en el artículo 252, actualmente 253, del Código Penal , y que posteriormente los incorporó indebidamente, de una forma definitiva, a su propio patrimonio en perjuicio de su legítimo titular.

La doctrina jurisprudencial - sentencias de TS de 12 .5.2000, 19.9.2003 , 2.11.2004 , 8.6.2005 , 18.10.2005 , 11.4.2007 , ha venido manteniendo el delito de apropiación indebida en su modalidad de apropiación (no distracción, ya suprimida en el actual art. 253) exige la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio .

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Habiendo precisado en una dirección jurisprudencial consolidada ( SSTS.7.11.2005 , 31.1.2005 , 2.11.2004 ) que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ' ( STS 31.1.2005 ) .

Así como que el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo 'cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de una cosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero ( STS. 50/2005 de 28.1 ).

En el caso, la sentencia ha analizado pormenorizadamente el resultado de las pruebas de cargo y de descargo practicadas y ha realizado una valoración correcta de las mismas, por lo que no se detecta el error valorativo denunciado, pues, recogiendo la literalidad de la STS 631/2014, de 29 de septiembre , entre otras, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusado recurrente, que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés.

Y es que frente a la versión del acusado que admite que hizo un uso indebido del dinero del Ampa al disponer de la cantidad de 3.911 euros para diversos gastos y actividades, como comprar un ordenador o encargar el diseño de una página web, antes de ser aprobados, habiendo firmado un reconocimiento de deuda y devolviéndolo de inmediato, resulta acreditado con la documental (extracto bancario, actas de la asambleas de la asociación, reconocimiento de deuda) y declaraciones testificales del tesorero y de la Presidenta actual, que el acusado como Presidente entre el 11 de noviembre y 16 de diciembre de 2014 realizó diversos reintegros mediante cheque en la cuenta de la asociación, que suman la cantidad de 3.911 euros, no habiéndose aprobado por la asamblea la realización de ningún gasto ni actividad con ese dinero, siendo desmentida cualquier contribución al colegio por el director y subdirector, y no aportado por aquel ninguna factura de ordenador ni de encargo de la página web, y una vez detectadas las disposiciones de dinero, y tras celebrarse asambleas los días 12 y 16 de enero de 2015, dimite y firma un reconocimiento de deuda en el que se compromete a su devolución con fecha máxima de 21-1-2015, y como no se hace efectivo el día 22 de enero de 2015 se presenta la denuncia ante el Juzgado, incoándose diligencias previas el 29 de enero de 2015, siendo el día 26 de enero de 2015 cuando los familiares devuelven ese dinero.

Por tanto, no se trata de un uso irregular o ilícito del dinero del Ampa por parte del administrador del mismo como Presidente que no deba incardinarse en el delito enjuiciado por no quedar acreditado que se lo hubiera apropiado, pues consta que efectuó diversos reintegros con cheques y se ignora su destino, en cualquier caso ajeno a los gastos o actividades propias de la asociación, por lo que sí ha habido una disposición de dinero ajeno e incorporación a su propio patrimonio, sin que se trate de una deuda civil, por inexistencia de préstamo o cualquier otra relación similar, ni de un uso temporal del dinero al carecer de justificación alguna, y cuya devolución se produjo después de interponerse la denuncia.

Por tanto, ha de confirmarse la sentencia condenatoria por el delito de apropiación indebida, desestimándose así el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Como motivo subsidiario, se denuncia la inaplicación de las atenuantes de confesión, reparación del daño y analógica de dilaciones indebidas ( art. 21, 4 , 5 y 6 CP ).

El art. 21.4ª CP recoge la atenuante de confesión: 'La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades'.

Y el art. 21.5ª CP la atenuante de reparación de daño: 'La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

Basa el recurrente la concurrencia de ambas atenuantes en que reconoció la deuda y devolvió el dinero antes de conocer que el procedimiento se seguía contra él.

Sin embargo, el reconocimiento del dinero apropiado como deuda ante la asamblea del Ampa no puede considerarse confesión del hecho (del delito) ante las autoridades, policiales o judiciales, pues él siempre ha negado tal apropiación, por lo que no cabe aplicar la atenuante de confesión.

Sí, en cambio, debe serle aplicada la atenuante de reparación del daño, por haber devuelto el importe íntegro del dinero apropiado, aun cuando con ayuda de sus familiares, después de la presentación de la denuncia pero antes de la notificación del auto de incoación de las diligencias previas, por lo que ha de serlo en grado de cualificada.

Se invoca también la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP : 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Como expresa la STS 2-06-2016 la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido la Sala Segunda del TS que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

En lo que concierne al cómputo del plazo razonable comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Examinada la causa, se observa que la denuncia se interpuso el 22 de enero de 2015, el auto de procedimiento abreviado el 9 de noviembre de 2015, el auto de apertura de juicio oral el 4 de enero de 2016, señalándose juicio el 22 de julio de 2016 para el 30 de mayo de 2017, fecha de su celebración.

Se considera que el plazo de instrucción y enjuiciamiento ha sido razonable, sin que haya habido dilaciones imputables al órgano jurisdiccional, por lo que no procede la apreciación de esta atenuante.

Se estima el motivo parcialmente, al apreciarse la atenuante de reparación de daño del art. 21.5 como muy cualificada, por lo que conforme al art. 66.1.2ª CP procede bajar la pena en un grado, de manera que siendo la pena prevista de seis meses a tres años de prisión, la rebaja en un grado no sitúa en un margen que va desde los tres a los seis meses de prisión, estimándose ajustada la de tres meses de prisión.

El recurso de apelación se estima por tanto de forma parcial.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas con el recurso al no haber méritos para imponerlas a la recurrente ( arts. 239 y 240 Lecr .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 192/2016, d ebemos revocar parcialmente dicha resolución, en el sentido de rebajar la pena impuesta a tres meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos, y declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal de su procedencia los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.