Sentencia Penal Nº 169/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 4/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000004/2017
NIG: 3500443220120011188
Resolución:Sentencia 000169/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002180/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Mariola Ignacio Andres Herrero Ortiz Maria Manuela Rebollido Bouzon
Acusado COMARO FASHION
Acusador particular Leovigildo Aday Lleo Carranza Petra Del Carmen Ramos Perez
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. CARLA VALLEJO TORRES (PONENTE)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2017.
Esta SECCIÓN, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número
0000004/2017 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Arrecife, que ha dado lugar
al Rollo de Sala 4/2017 por el presunto delito de apropiación indebida, contra D./Dña. Mariola , con DNI
núm. NUM000 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y la acusación
particular ejercitada por el procurador Sandro Muller Suarez en nombre y representación de don Leovigildo y la
acusada de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. MARIA MANUELA
REBOLLIDO BOUZON y defendido D./Dña. IGNACIO ANDRES HERRERO ORTIZ, siendo ponente D./Dña.
CARLA VALLEJO TORRES quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado arriba referenciado el Ministerio Fiscal formuló conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250,1 6º en su redacción vigente en el momento de los hechos por la que solicitó la condena de la acusada a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 15 euros con la responsabilidad personal subisidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. En concepto de responsabilidad civil interesó que la acusada indeminizara conjunta y solidariamente con la entidad Comaro Fashion S.L.U a Leovigildo y Balbino en la cantidad de 60000 euros.

La acusación particular interesó asimismo la condena por un delito de apropiación indebida a la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros interesando asimismo la condena solidaria de la acusada y la entidad Comaro Fashion s.l.u al importe de 60 000 euros en concepto de responsabilidad civil. Alternativamente solicitó la condena por un delito de alzamiento de bienes conforme al articulo 257 del Codigo Penal a la pena de 4 años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 20 euros.

La defensa de la acusada , por su parte, presentó escrito de conclusiones provisionales interesando la absolución de la misma al no considerar los hechos constitutivos de delito.



SEGUNDO.- Una vez recibida en esta Sección la presente causa se registró y se formó el correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.



TERCERO.- El día 1 de junio de 2017 se celebró el juicio oral. Al no plantearse cuestiones previas se pasó directamente a la práctica de la prueba tras la cual el Ministerio Público retiró la acusación formulada e interesó el dictado de una sentencia absolutoria. La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones al igual que la defensa. Tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- La acusada doña Mariola con dni NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administradora de la entidad mercantil Comaro Fashion S.L.U convino suscribir un contrato de compraventa de un local sito en la Calle DIRECCION000 n.º NUM001 de Arrecife, (Lanzarote), con don Leovigildo y don Balbino . Dicho pacto se llevó a cabo a mediados de 2006 de forma verbal y en su virtud doña Mariola abonó a don Leovigildo en concepto de señal y como pago del precio la cantidad de 3000 euros que hizo efectiva el día 12 de junio de 2006 y otros 3000 euros que se documentaron mediante un cheque al portador fechado el 31 de agosto de 2006 y que fue cobrado el 6 de septiembre de ese mismo año.

A partir de agosto del año 2007 la acusada entra en posesión del local si bien este aún no se encontraba terminado teniendo la misma que hacer frente a varias obras de acondicionamiento del mismo.

La partes finalmente celebran la escritura pública de compraventa del local el 29 de febrero de 2008 pactándose un precio de venta de 180 000 euros que se abona en su totalidad por la acusada en ese momento a don Leovigildo . Tras celebrar este contrato y dado el retraso en la finalización de las obras y que el local no contaba aún con licencia de primera ocupación las partes pactan que don Leovigildo le entregue a doña Mariola la cantidad de 60 000 euros que se hace efectiva mediante transferencia bancaria producida el 3 de marzo de 2008 sin que las partes documentaran por escrito el concepto o carácter que dicha entrega tenía.

El 12 de mayo de 2010 y tras obtener la licencia de primera ocupación, Don Leovigildo procede a requerir a doña Mariola la entrega de los 60 000 euros argumentando que los mismos se habían entregado en concepto de retención y hasta la finalización de las obras y trámites necesarios para obtener tal documentación. Doña Mariola sin embargo no entrega la cantidad por entender que la misma se había entregado en concepto de compensación por los perjuicios y gastos que había tenido que asumir como consecuencia del retraso de las obras.

Por tal motivo en fecha 5 de julio de 2010 se presenta por don Leovigildo y don Balbino demanda contra la entidad Comaro Fashion S.L.U reclamando tales cantidades que es estimada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Arrecife n.º 3 de fecha 10 de mayo de 2011 por la que se condena a la entidad a abonar 60 000 euros a los demandantes al entender que dicho importe se había entregado en concepto de retención y hasta la obtención de la licencia de primera ocupación y no como pago o compensación por los gastos y retrasos producidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior declaración de hechos probados implica que esta sala no pueda dictar mas que una sentencia absolutoria toda vez que de la prueba practicada en el acto del juicio no se desprenden elementos para entender cometido un delito de apropiación indebida El art. 252 del Código Penal , en la redacción aplicable al momento que se produjeron los hechos, castiga a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros, habiéndose distinguido por la doctrina jurisprudencial tres elementos en el delito de apropiación indebida : 1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

B) Ha de tratarse de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble.

C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas.

El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro.

Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.

Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que ésta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva (por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora a su propio peculio).

Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque, a una cosa, fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

La Ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

3 Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 249, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad, (art. 623.4º), debiendo hacerse la valoración correspondiente.

Junto a dichos elementos del tipo necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito, pero que, como se ha visto, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.



SEGUNDO.- Por otro lado y tal y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , puede hablarse de dos modalidades delictivas distintas: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance'. Realiza la jurisprudencia un estudio de este tipo penal en sentencias como la de 28 Abr. 2000 (LA LEY 8304/2000), ' a estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero , efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» ( SSTS 31 May. 1993 y 1 Jul. 1997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada, o bien cuando se le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo, y d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. ' Este ilícito requiere por tanto los siguientes requisitos: a) Recepción de dinero , efectos u otra cosa mueble en virtud de un título que obligue a devolverlos o entregarlos.

b) Actuación del agente contraria a la finalidad de devolución o entrega, que se concreta en la apropiación o la distracción de lo recibido.

c) Conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero.

d) Ánimo de lucro, entendido en el más amplio sentido de cualquier beneficio, ventaja o utilidad, ya que se trata de un delito de resultado y enriquecimiento torticero.

Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 ,que '...cuando se trata de dinero y otras cosas fungibles , el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Porque, cuando se trata de dinero u otros bienes fungibles , generalmente, la entrega de una cantidad, cuando no se efectúa como cuerpo cierto, supone la adquisición de la propiedad, produciéndose la distracción cuando, estando esa adquisición limitada por la finalidad expresa de entregar a otro o de devolver otra cantidad igual, quien la ha recibido con esas limitaciones procede a darle un destino distinto, incorporándola definitivamente a su patrimonio o al de un tercero. En esos casos, la conducta del sujeto viene presidida por el animus rem sibi habendi, pues el autor se comporta como dueño absoluto de lo recibido con la conciencia de que lo hace, y con independencia de que actúe en beneficio propio o de un tercero.

La recepción, en este sentido, por imperativos del principio de legalidad, debe haberse producido por títulos de depósito, comisión o administración. El artículo 252 se refiere además a otros títulos que produzcan obligación de entregar o devolver, pero esa obligación ha de ser equivalente a la generada por los títulos expresamente mencionados'.



TERCERO.- Pues bien, habida cuenta de cuales son los requisitos y presupuestos para la concurrencia del tipo delictivo y tras valorar conjuntamente toda la prueba practicada no cabe considerar que en este caso concurra el animus rem sibi habendi o intención de apropiarse de lo que no le pertenece que exige la figura delictiva.

Lo cierto es que, por las circunstancias en que se produjeron los hechos, resulta más que plausible que cada una de las partes entendiera de forma diferente en que condición se entregaban los 60 000 euros, si era en concepto de retención del precio hasta la finalización de las obras y obtención de la licencia de primera ocupación o, por el contrario, como pago o compensación por los gastos producidos y perjuicios causados.

De la documental obrante en las actuaciones cabe deducir que, efectivamente, las partes convinieron la celebración de la compraventa a lo largo del año 2006 siendo así que en junio y septiembre de ese año la acusada abonó dos pagos de 3000 euros en concepto de reserva.

También consta, y así lo han reconocido las partes, que la acusada tomó posesión de local a mediados de 2007 habiendo aportado la misma facturas y documentación que acreditan la realización por su parte de obras de adecentamiento y acondicionamiento del mismo cuyas facturas están incorporadas a los folios 217 a 223 de la causa mencionando las siguientes Proyecto de ejecución y coordinación de obra de adecentamiento de local elaborado el 26 de septiembre de 2006 cuyo importe fue de 750 euros Factura de 11 de diciembre de 2006 de la entidad Isla metal por instalación de Vigas por importe de 996,45 euros Factura de 12 de diciembre de 2006 de carpinteria por parte de la entidad Marcial Gonzalez e Hijos por importe de 154,37 euros y de 30 de diciembre de 2006 por importe de 883,65 euros Factura de 26 de abril de 2007 de marmoleria por importe de 251,43 euros De igual forma la acusada explicó en el acto de la vista como Leovigildo y ella concluyeron un contrato verbal para celebrar la venta del local que solo elevaron a público pasados casi dos años, el 29 de febrero de 2008, y cuando ella llevaba desde agosto de 2007 ocupando el local. Afirmó que durante ese tiempo pudo poner en marcha el negocio que pretendía explotar asumiendo ella diversos costes, dado que el local no estaba terminado, si bien consigue abrir el mismo en septiembre de 2007. Una vez entendieron finalizadas las obras las partes otorgan la escritura pública de venta y, tras ello, doña Mariola le solicita a Leovigildo la licencia de primera ocupación manifestando éste que aún no la tiene. Es por tal motivo que Mariola , tras haber abonado el precio íntegro de la venta en la creencia de que toda la documentación estaba lista, le reclama a Leovigildo al considerar que la había engañado y le comunica que lo va a demandar por haber perfeccionado la venta ocultándole la falta de una documentación tan básica.

Para poner fin a esta disputa es por lo que, según su versión, finalmente ambos acuerdan que Leovigildo le abone 60 000 euros del total entregado como pago y en concepto de compensación.

Por su parte Leovigildo manifestó que el otorgamiento de la escritura pública se realizó una vez terminada la obra si bien es cierto que se pactó tras la venta que le entregaría a doña Mariola 60000 euros en concepto de precio retenido toda vez que la misma quería hacer unas obras que él se comprometía a costear consistente en una división con una escalera y tras cuya finalización debería devolver el dinero. Manifestó asimismo que la finca estaba totalmente terminada y contaba ya con licencia de primera ocupación.

Por su parte el testigo Balbino , copropietario del edifico donde se encontraba el local vendido a la acusada afirmó que, por lo que él sabía, la entrega de 60 000 euros realizada por Leovigildo a Mariola lo fue en concepto de retención hasta tanto se obtuviera la licencia de primera ocupación que no estaba aún en aquellas fechas, todo ello según lo que el propio Leovigildo le habia dicho.

En relación a cual fue la verdadera naturaleza de la entrega de 60 000 euros realizada cierto es que consta dictada una sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 por parte del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Arrecife que concede la razón a los demandantes y entiende que se trataba de una cantidad dada en depósito y, por tanto, con obligación de devolver.

No obstante, que así se haya considerado por la jurisdicción civil no implica que, al no haberse devuelto ese dinero, se hubiese cometido por la acusada un delito de apropiación indebida o de alzamiento de bienes toda vez que ello requiere algo más que la mera negativa a devolver y es que ésta se haga a sabiendas de que tal obligación existe.

Y lo cierto es que, en este punto, las dudas y diferentes posicionamientos de las partes acerca de si esa obligación existía o no son más que razonables. No podemos obviar que estamos ante una entrega de dinero realizada una vez se abonó la totalidad de la venta y sin que las partes documentaran de ningún modo en que concepto se hacía.

Sí es cierto que en la transferencia realizada figura como concepto 'cantidad sujeta a retención' pero también que tal concepto fue indicado de forma unilateral por don Leovigildo y por tanto, pudo hacerse sin el conocimiento de doña Mariola .

El hecho de que, tratándose de una retención, no se hubiese convenido y celebrado en la propia escritura pública de venta celebrada momentos antes también arroja dudas sobre tal particular pero, sobretodo, se resalta en este punto las erráticas y contradictorias explicaciones ofrecidas por Don Leovigildo .

Este manifestó en el acto de la vista que la cantidad se retuvo hasta tanto se finalizaran unas obras que la acusada deseaba hacer relativas a un cerramiento y división por módulos del local pero, al ser preguntado por las mismas, no fue capaz de detallarlas. Negó, hasta que se le confrontó con la documental aportada, que el local no tuviera licencia de primera ocupación en el momento del otorgamiento de la escritura pública y corrigió varias veces sus propias declaraciones en cuanto a si las obras estaban finalizadas o no.

En suma las inconsistencias acerca de la naturaleza de la entrega que se desprendieron de la declaración del testigo fueron muchas y notables y lo que vienen a excluir, sin ningún género de dudas para esta Sala, es que la acusada fuera en verdad consciente de que estaba ante una retención y no, como ella justificó en sala, ante una compensación.

No existe documento escrito por las partes donde se aclarase a qué obedecía la entrega y ha sido mediante un juicio contradictorio ante la jurisdicción civil donde, ante versiones opuestas de las partes, se acabó por atribuir a la misma la condición de cantidad retenida. A dicha conclusión se llega valorando los argumentos de uno y otro contendiente y haciendo primar el juzgador los que le merecen más lógica, pero de ahí al delito de apropiación indebida obra un abismo.

El delito requiere de un conocimiento y voluntad de apropiarse de lo que se sabe que no es de uno y eso es algo que, en este caso, queda muy lejos de ser probado. Como se ha dicho doña Mariola tenia razones lógicas para entender que la entrega producida no era una simple retención sino una compensación por los gastos y retrasos padecidos. Que dicha posición no se haya ratificado en un juicio civil no implica en modo alguno un actuar doloso de la misma máxime cuando la acusación tampoco ha sabido explicar en el acto del juicio de forma seria y cabal a que obedecía tal entrega contribuyendo incluso a crear más dudas en cuanto a este particular.

De igual modo se excluye también la comisión de un delito de alzamiento de bienes que exige de una serie de actividades concretas tendentes a generar una insolvencia real y/o aparente que impida el pago de las deudas, todo ello guiado por una intención directa de obrar con el fin de evitar el cobro de las mismas. En este caso la acusación particular tan siquiera ha precisado que concretas actuaciones serian aquellas llevadas a cabo por doña Mariola por las que, disminuyendo conscientemente su patrimonio, pudiera ser responsable de este delito y tampoco se desprenden las mismas de ninguno de los folios del proceso.

No concurre, en suma, el elemento subjetivo del delito estando ante un desacuerdo de voluntades en cuanto a la verdadera naturaleza de un negocio jurídico que ha generado confusión entre las partes al no haberlo documentado por escrito y existir controversias previas en lo que ha sido un errático proceder para concluir un negocio jurídico.

Ello debe circunscribir el asunto a la jurisdicción que le es propia y que es la civil, excluyéndose cualquier tipo de responsabilidad penal de doña Mariola , frente a la que se dicta sentencia absolutoria SÉPTIMO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta. Siendo absolutoria la sentencia y no existiendo elementos para acreditar la mala fe o temeridad, procede declarar las mismas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A DOÑA Mariola DE LOS DELITOS DE LOS QUE SE LE ACUSABA DECLARANDO LAS COSTAS DE OFICIO Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.