Sentencia Penal Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 39/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA 169/18.
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 1627/2016
P. ABREVIADO: 63/2017
ROLLO DE SALA: 39/2017
En la ciudad de Almería, a 9 de abril de 2018.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente
del Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería seguida por delito contra la salud pública contra el acusado Fidel
, nacido en Frankfurt Main (Alemania) el día 26/09/1979, hijo de Gabino y de Eva , provisto de DNI núm.
NUM000 , con domicilio en la localidad de Viator (Almería), sin antecedentes penales, declarado solvente por
el Instructor, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Alicia Reyes de Tapia
y defendido por el Letrado D. José A. Lucas-Piqueras Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM001 de la Comisaría de Policía Nacional. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 5 de abril de 2018 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º, inciso 1 º y párrafo 2º del Código Penal . Reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado ( art. 28 C.P .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros, con 10 días de arresto sustitutorio en caso de impago. Comiso del dinero intervenido, con destino al fondo de Bienes Decomisados y pago de costas.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 20:25 horas del día 21 de agosto de 2016 el acusado, Fidel , se encontraba en la puerta del pub 'Delorian', sito en la C/ Antonio Ledesma de Almería, en posesión de 12 envoltorios que contenían cocaína, con un peso total de 6'07 gramos, un 22'46% de pureza y un valor de 379'12 euros, sustancia que pretendía destinar a la venta a terceras personas. Asimismo, portaba 30'25 euros procedentes de dicha actividad, los cuales le fueron intervenidos junto con la sustancia indicada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que lo identificaron y registraron.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso 1º del Código Penal .

En efecto, concurren los distintos elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto. A saber: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede con la cocaína que fue intervenida en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Es de aplicación el subtipo atenuado del párrafo segundo del citado art. 368 del CP , conforme a lo propugnado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del CP , por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal. Conclusión a la que llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , suficiente por su sentido incriminatorio para tener por desvirtuada la presunción de inocencia.

El acusado no discute el hecho objetivo de la tenencia de la sustancia indicada ni su naturaleza, pureza, peso, valor, distribución y presentación en 12 papelinas. Resulta por ello ocioso extenderse en la argumentación sobre la prueba de estos datos, si bien cabe destacar que quedaron plenamente acreditados en cualquier caso por la declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM002 y NUM003 , que depusieron en el acto del juicio oral, el informe pericial analítico obrante a los folios 69 a 71 y el informe de valoración obrante al folio 66.

Lo que sostiene el acusado es que había comprado la sustancia estupefaciente para su propio consumo.

Sin embargo, esta tesis no convence al Tribunal, que considera por el contrario que se hay prueba suficiente de la voluntad de destinarla al tráfico. Desde luego, no hay prueba directa de ello. Ahora bien, como indica la STS de 7 de noviembre de 2012 , haciéndose eco de una pacífica doctrina jurisprudencial, 'en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios, que estén acreditados, que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, en definitiva, el juicio de certeza de naturaleza incriminatoria debe ser una certeza más allá de toda duda razonable, según la jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta Sala SSTS 230/2011 y 806/2011 , así como las citadas en ellas'.

De acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, a menudo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Puede inferirse la voluntad de destinar la droga al tráfico de la cantidad de sustancia aprehendida unida a otras circunstancias, tales como la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( SSTS de 832/97, de 5 de junio ; 1609/97, de 21 de enero de 1998 ; 16.10.2000 ; 16.10.2001 ; 2063/02, de 23 de mayo ; 23.5.2003 ; 851/04, 24 de junio ; 6 de junio de 2005 y 1383/2011, de 21 diciembre ).

El mero hecho de ser consumidor de la droga no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS 384/2005 de 11 de marzo ). Por el contrario, debe ponderarse en qué medida la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal ( STS de 1 de diciembre de 2009 ). Como es natural, corresponde al acusado la carga de acreditar su condición de consumidor e incluso aunque lo haga, la droga aprehendida puede estimarse destinada al tráfico cuando exceda del acopio medio de un consumidor para 5 días. Dado que, según el criterio del Instituto Nacional de Toxicología acogido en el Acuerdo del Pleno no jurisprudencial del Tribunal Supremo de 19.10.2001, el consumo diario de cocaína se ha fijado entre 1,5 y 2,00 gramos, se puede presumir la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos ( SSTS 1778/2000 de 21.10 , 2063/2002 de 23.5 y de 21 de julio de 2011 ).

En el caso enjuiciado constatamos lo siguiente: 1) La defensa no acredita de forma terminante que el acusado fuera consumidor de cocaína en la fecha de los hechos. Tan sólo contamos con la afirmación del propio acusado, quien precisó que no era consumidor habitual sino 'de fines de semana'. Manifestación que defendió ante el Instructor y en el plenario, pero no en los primeros instantes, lo que le resta credibilidad por su falta de espontaneidad. En efecto, preguntado el agente del Cuerpo Nacional de Policía con número NUM002 sobre si alegó que pretendía destinar la droga a su consumo propio, dijo que durante la identificación verbalizó varias cosas diferentes, dando la impresión de no ser coherente y sin saber decir, en definitiva, lo que iba a hacer con ello. En otro orden de cosas, el informe emitido por el Psicólogo del Servicio de Drogodependencias y Adicciones de la Diputación Provincial de Almería tan sólo demuestra que inició tratamiento ambulatorio de deshabituación el 12 de diciembre de 2016, es decir, casi 4 meses después de que se le interviniera la droga. De ahí que carezca de sustento la aseveración de que pretendía consumir dicha sustancia.

2) Si se admitiera a efectos dialécticos su condición de consumidor, habría que tomar en consideración que indicó que sólo lo era durante los fines de semana. Por tanto, sería irrelevante que la cantidad de droga intervenida, 6'07 gramos, resulte ligeramente inferior a la que racionalmente pudiera considerarse destinada al consumo durante 5 días. Es cierto que el acusado precisó que pretendía consumir la sustancia a lo largo de toda la feria, que comenzaba ese día. Pero no lo es menos que la cantidad incautada rebasa con creces el promedio de consumo que él mismo admitió.

3) La droga se encontraba repartida -de manera aparentemente uniforme, según las fotografías obrantes a los folios 15 y 16- en 12 papelinas, como indicaron los agentes de Policía y reconoce el propio acusado.

Esta circunstancia es claramente indiciaria de su destino al tráfico por cuanto que la hacía susceptible de venta inmediata. Afirma el acusado -y objeta su defensa letrada- que la había comprado con esa distribución y presentación, siendo esa la razón de que se encontrase así cuando fue intervenida por la Policía. Sin embargo, no manifestó que la adquisición hubiera tenido lugar justo antes de la intervención policial. Es más, lo que dijo es que había comprado la droga en la Calle Valdivia, del Barrio de Pescadería, que dista bastante del lugar donde fue identificado. En consecuencia, no aclara por qué estaba en posesión de la totalidad de lo que supuestamente pretendía consumir a lo largo de varios días.

4) El acusado no dijo que hubiera sido interceptado en el trayecto desde el punto de la compra al lugar donde pretendía guardar la droga. Lo que consta por la declaración de los agentes y su propia manifestación es que se hallaba en la puerta de un establecimiento abierto al público de la zona centro, de gran afluencia en días festivos y más aún en feria, lo que, puesto en relación con la distribución de la droga en papelinas, abona la tesis de que pretendía destinarla al tráfico.

5) El acusado reaccionó de forma nerviosa al percatarse de la presencia de los agentes de Policía.

Así lo indicó el funcionario con número NUM002 , según el cual observaron en puerta de un pub a esta persona junto a otra que resultó ser el camarero y al doblar los agentes la esquina ambos hicieron un pequeño esquivo. Según el agente ambos adoptaron una actitud nerviosa, intentando el acusado irse y el camarero meterse dentro del establecimiento. El agente número NUM003 confirmó el relato de su compañero: percibió un movimiento nervioso en el acusado y su acompañante, siendo ésto lo que les llevó a intervenir.

6) El coste de la droga, de 379,12 euros según la Policía y 300 según el acusado, no se corresponde con la capacidad adquisitiva de éste, que reconoció que no tenía trabajo ni fuente de ingresos estable, aclarando que desempeñaba trabajos puntuales de camarero y portero durante los fines de semana. Lo cual permite también inferir que pretendía destinarla a la venta.

Los anteriores datos, acreditados en virtud de prueba directa, son indiciarios de que el acusado pretendía destinar la droga que se le ocupó al tráfico con terceras personas pues individualmente considerados apuntan en esa dirección y se refuerzan entre sí en un mismo sentido: ocultaba algo más de 6 gramos de cocaína distribuidos en 12 papelinas y, por tanto, perfectamente preparados para su entrega a terceros; su condición de consumidor en la fecha de los hechos es más que dudosa; se hallaba en un lugar de gran afluencia de potenciales consumidores; carecía de capacidad económica para permitirse el desembolso del precio de dicha sustancia y reaccionó de forma nerviosa ante la presencia policial. Todo lo cual conduce a la lógica conclusión que fluye con plena naturalidad de que la droga poseída estaba destinada a la ilícita actividad de tráfico.



TERCERO.- En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.



CUARTO .- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. de 21-6- 99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24-1-01 y 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 2 años de prisión, próxima al mínimo legal, y multa de 300 euros, equivalente al valor -redondeado- de la droga en el mercado ilícito. Ello con responsabilidad subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago e insolvencia, conforme al art. 53.1 del Código Penal en caso de incumplimiento, más la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el plazo de la condena conforme al art. 56 CP . Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a los que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados.



QUINTO.- En aplicación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impondrá al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fidel como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de TRESCIENTOS EUROS , con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago e insolvencia.

Decretamos el COMISO de la droga y el dinero intervenidos. Dése a la sustancia y al dinero intervenidos, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Le será de abono al acusado para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.