Sentencia Penal Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 12/2018 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 12/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de los de BURGOS.
Proc. Origen: JUICIO RÁPIDO nº 18/17.
ILMO. SR. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.
Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ
S E N T E N C I A NUM. 00169/2018
En Burgos, a cuatro de Abril de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE
INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO DEL ARTÍCULO
173.4 DEL CÓDIGO PENAL Y UN DELITO DE AMENAZAS EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA DE
GÉNERO DEL ARTÍCULO 171.4 Y 5 DEL CÓDIGO PENAL contra Luis Pablo cuyas circunstancias y
datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por el Procurador D. Elias Gutiérrez
y defendido por el Letrado Dº Marco Mier Payno, interviniendo como Acusación Particular Mariana ,
representada por la Procuradora Carolina Aparicio y asistida por la letrada Doña María Fernanda Ballorca,
en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el acusado, figurando como apelado el Ministerio Fiscal y ;
siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 7/18 en fecha 8 de Enero de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: El día 7 de abril de 2017 Luis Pablo remitió a Mariana , con la que mantenía una relación de pareja de la que existe una hija en común, un mensaje de sonido al teléfono móvil de la denunciante, mensaje en el que con ánimo de atentar contra la estimación de Mariana le dirigía expresiones como 'hija de puta', 'eres una hija de puta' o 'te vas a la mierda tú, hija de puta'.

Asimismo, el día 2 de mayo de 2017 Luis Pablo remitió nuevamente un mensaje de sonido al teléfono móvil de la denunciante, mensaje en el que con ánimo de menoscabar la tranquilidad y sosiego de aquella le dirigió expresiones, entre otras, tales como 'te voy a romper la cara como nunca nadie te la ha roto', 'voy a hacer un desastre, si pierdo a mi hija te voy a matar'.



SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 8 de Enero de 2.018 dice literalmente: ' Se CONDENA a Luis Pablo como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un periodo de un año y seis meses y la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Mariana , su domicilio, lugar de trabajo o lugar donde se encuentre y de comunicación con esta por cualquier medio por un periodo de un año y seis meses, así como por la comisión de un delito leve de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , por el que se impone la pena de 10 días de localización permanente, que deberá ser en domicilio diferente del de la víctima.

Se ABSUELVE a Luis Pablo en relación a un delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Luis Pablo alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Luis Pablo alegando: .- Error en al valoración de la Prueba ya que en el apartado de hechos probados se afirma la existencia de mensajes de sonido al teléfono móvil de Mariana remitidos por el recurrente, los cuales habiendo sido negados por el acusado y sin otros medios de prueba constituyen un error en la valoración de la prueba, ya que no se ha practicado ningún contraste o prueba pericial que acredite que dicha voz corresponde a Luis Pablo .

Se alega que la denunciante se acogió a su derecho a no declarar, no sólo en la primera vista celebrada el 18 de Octubre de 2017 a las 13:00 horas sino con sosiego y tranquilidad o claridad reiteró su derecho a no declarar.

El denunciado en su escrito de defensa ya anunció que impugnaba todas las grabaciones que no fuesen aportadas por la defensa y además se reiteró en la vista del Juico Oral la expresa impugnación.

Dice el recurrente que la comunicación por vía whatsapp no constituye ningún delito y eso es lo que ha reconocido el acusado.

Se alega que la denunciante solicitó la retirada de la orden de alejamiento, por lo tanto no puede hablarse de miedo en Mariana .

.- Otro motivo que se alega es la ruptura de la cadena de custodia ya que la primera vista del juicio se suspendió porque no constaba la grabación sonora de la parte contrario y esto supone que se ha roto al cadena de custodia. Supuestamente cuando se presentaron las grabaciones fue el día de la declaración de Mariana el 7 de septiembre pero al letrado del acusado no se le entregó copia.

Ningún letrado ha adverado la transcripción de las grabaciones que se presenta de contrario.

Por todo ello se solicita la revocación de la Sentencia y que se absuelva al ahora recurrente.



SEGUNDO. - En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia.

El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia' Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso el Juzgador de Instancia da por probado que el recurrente ha cometido un delito de amenazas del artículo 171.4 del código Penal y un delito leve de injurias del artículo 173.4 de dicho texto legal , llegando a tal conclusión tras la declaración del denunciado y la audición de los mensajes de audio de whatsapp que fueron aportados por la denunciante en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Burgos cuando prestó declaración.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por el Juzgador de Instancia, se considera que sí concurre prueba de cargo contra Luis Pablo que justica el dictado de una sentencia condenatoria.

Así, en el acto de Juicio Luis Pablo declara que en Agosto de 2017 mantenía una relación sentimental con Mariana con la que mantenía una relación de pareja y con la que tiene una hija en común. Que el día 8 de Agosto mantuvieron una discusión y se fue de casa. No es cierto que levantara a Mariana de la cama tirándola del pelo. Hacía un mes que estaban en situación de conflicto. Él está mucho fuera. Preguntado por el Ministerio Fiscal si en Abril y Mayo solía enviar mensajes de Whatsapp a su pareja, declara que solían mandarse mensajes de audio. Preguntado por el Ministerio Fiscal si el día 7 de Abril envió a Mariana vía whatsapp un mensaje de audio diciendo 'hija de puta, eres una hija de puta, te vas a la mierda tú, hija de puta', contesta que para nada, aunque luego el acusado declara que puede ser que haya dicho algo en algún momento, que él ha hablado al mismo nivel que ella, que no se está diciendo lo que ella le dijo a él. Preguntado si es cierto que el día 2 de Mayo le remitió a Mariana un mensaje de audio diciendo 'te voy a romper la cara como nunca nadie te la ha roto' 'voy a hacer un desastre, si pierdo a mi hija te voy a matar', declara que no mandó ese audio, para inmediatamente decir que 'no lo recuerda'. Añade el acusado que el problema es que ella está en un ambiente habitual de agresividad, ella pega a la hija.

A preguntas de la defensa declara que ella es agresiva, él lo único que hace es irse y nada más, guarda silencio. No ha hecho nada, puede haber dicho alguna palabra pero ella también lo hace.

A preguntas del Juez (minuto 8:12 y siguientes de la grabación) y leído el mensaje del 7 de Abril de 2017 declara que ha podido dirigir expresiones de ese tipo, insistiendo en que ella le envía mensajes y le insulta.

Por lo tanto, no es cierto lo que se afirma en el recurso en cuanto a que el denunciado no ha reconocido ningún tipo de injuria, pues lo cierto es que varias veces ha dicho que sí que ha podido dirigir expresiones de ese tipo a la denunciante, aunque se justifica alegando que ella también se las dirige a él.

La denunciante Mariana se acogió a la dispensa del artículo 416 de la LEcrim al afirmar ser pareja del acusado y no declaró en el acto de juicio.

En el acto de juicio se procedió a la reproducción de los audios aportados por la acusación. En este orden de cosas, al revisar la grabación del acto de juicio oral observamos como se reproducen varios mensajes, a saber, el de fecha 7 de Abril donde claramente se escucha 'hija de puta' (varias veces) 'te vas a la mierda tú hija de puta'; y otro mensaje 'te voy a romper la cara como nunca, nadie te la ha roto, voy a hacer un desastre, si pierdo a mi hija te voy a matar'.

Seguidamente se oye en la Sala otra grabación donde se escucha una voz de mujer diciendo '¿Qué te crees que tienes? ¿qué tienes, te crees que eres millonario? Eres un 'pringao' de mierda; te puedes ir con tu puta mierda a tomar por el culo'.

En cuanto a la aportación de dicha prueba en contra de lo que se dice en el recurso se observa que en el procedimiento digital, carpeta del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Burgos se encuentra el acontecimiento 48 con el título 'mensajes descargados en el procedimiento contenidos en C.D +el CD que contiene los mensajes', encontrándose alojados los audios aportados por la denunciante., y en el acontecimiento 46 consta diligencia de entrega de fecha siete de Septiembre de 2017 con el siguiente contenido 'La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que en este acto se hace entrega al Letrado D. MARCO MIER PAYNO, copia de CD aportado por la acusación particular, que contiene grabaciones de conversaciones de wasap mantenidas contra Dª Mariana y D. Luis Pablo , y de su recibo y conformidad firma conmigo de todo lo cual doy fe'.

Es verdad, como el recurrente observa, que no se ha practicado ninguna prueba pericial que evidenciara por este método que la voz que profiere las amenazas se corresponde precisamente con la persona del acusado. Y si se pretende negar la identidad del interlocutor, ha señalado reiteradamente la jurisprudencia que dicha prueba no es consustancial para la identificación de los interlocutores de una conversación telefónica ( STS 8-1-08 ).

Como recuerda la STS 7/2014, de 22 de enero , 'carece de sentido cuestionar la autenticidad de las voces y echar en falta una prueba pericial que asegure la autenticidad de lo grabado. Conviene tener presente -decían las SSTS 75/2012, 28 de septiembre , 412/2011, 11 de mayo y 593/2009, 8 de junio , entre otras- que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces.

Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición'. En el presente caso, al igual que lo resuelto por el TS, la falta de iniciativa procesal a la hora de aportar cualquier elemento probatorio que pudiera respaldar su reproche, obligan a rechazar tal línea argumental. Más recientemente el TS en Auto de inadmisión del recurso de casación de 26 de marzo de 2016 afirma en correspondencia a lo aquí acontecido que '.. a mayor abundamiento, en las sentencias de esta Sala con referencia 406/2010 y 210/2012 , hemos dicho que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad, sin olvidar, se reitera, que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. Situación que es la del caso de autos en el que durante el juicio oral se procedió a la audición directa por el tribunal de las conversaciones contenidas en el soporte magnético antedicho, reconociendo su veracidad dos de los tres interlocutores y sin que conste solicitud de práctica de pericial fonográfica. Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que la misma se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, arbitraria o inmotivada, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia invocada'.

En este orden de cosas el Juez relata en su sentencia que 'se llega por este juzgador a la conclusión de que la persona que ha proferido estas expresiones es el acusado y ello con base al principio de inmediación pues aunque no consta una prueba pericial de voz que identifique al acusado como la persona que profirió tales expresiones, las características de la voz que se escucha en la grabación son las mismas que las de la voz del acusado, que se ha podido escuchar e el acto del juicio oral al prestar declaración' apreciación que tras la audición de la grabación se comparte por este tribunal, debiendo ponerse de relieve que el juzgador a quo hace esa valoración tras oír la grabación y oír al denunciado quien hace uso del derecho de última palabra, lo que permite, suficientemente, poder comparar ambas voces.

En este caso, el juez de instancia realiza una valoración de la prueba practicada en el acto de juicio que se considera libre, lógica y racional, no observando error alguno en dicha valoración.

Asimismo, el juez de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas por el acusado y otros participantes en el acto del Juicio Oral en relación con los hechos, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.



TERCERO .- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad del recurso de apelación interpuesto por Luis Pablo confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN , interpuesto por la representación procesal de Luis Pablo contra la sentencia nº 7/18 dictada en fecha 8 de Enero de 2.018, por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa Juicio Rápido nº 18/17, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación de conformidad con el artículo 847.1 b) de la Lecrim . Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.