Sentencia Penal Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 57/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 169/18
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CÁDIZ
JR 40/18
DIMANANTE DE LAS DU: 4/2018
JUZGADO MIXTO Nº3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA
ROLLO DE SALA JUICIO RÁPIDO Nº 57/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 22 de mayo de 2018..
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante D. Emiliano parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente la Magistrada Iltma.
Sra. Dª MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 23/2/2018, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Condeno a Emiliano como autor criminalmente de un delito de atentado con uso de armas, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas.

NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN de la pena privativa de libertad impuesta'.

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se admiten los hechos declarados como probados en la sentencia recurrida que son del siguiente tenor literal: ' Único.- El día 10 de enero del presente, sobre las 13:00 horas , los agentes de la Guardia Civil de la Compañía de Chiclana de la Frontera con TIP N.º NUM000 , NUM001 , NUM002 Y NUM003 , se encontraban de servicio por la carretera de Chiclana a Medina Sidonia cuando a la altura del puente de la Concordia observaron a dos personas sentadas liándose un cigarro. Ante la actitud sospechosa se dirigieron hacia ellos para identificarlos, cuando de manera sorpresiva, el acusado Emiliano , consciente de que sobre el pesaba orden de busca y captura, emprendió la huida por la calle Jacinto Benavente, siendo perseguido por los agentes con TIP NUM001 y NUM002 .

Los agentes con TIP NUM003 y NUM000 , lo siguieron con el vehículo policial, hast que tras lograron cortarle el paso con el coche. En ese momento y tras verse acorralado, el acusado se dio la vuelta hacia atrás con una navaja en las manos y se dirigió hacia el agente NUM001 , que para evitar una posible agresión le dio una patada y lo tiró al suelo. Los agentes de la Guardia Civil no resultaron lesionados'.

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- Viene a argumentarse en el recurso que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia así como el principio in dubio pro reo, debiendo rechazarse tal argumentación.

De un lado el principio in dubio pro reo solamente tiene viabilidad cuando el Juzgador aun ostentando dudas acerca de lo realmente acontecido pronuncia un fallo condenatorio y, en el caso que nos ocupa la Juez a quo no describe en la sentencia duda alguna que le impida formar una convicción firme y racional.

Contrariamente, la juzgadora realiza un pronunciamiento condenatorio fundándose en prueba válida e idónea para enervar la presunción de inocencia como son las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil, destacando la declaración del agente NUM001 , a los que otorga mayor credibilidad que a los testimonios ofrecidos por Carla y Salvador , exponiendo en la sentencia las razones que le llevan a dar prevalencia a las testificales de los agentes. Debe recordarse que conforme constante jurisprudencia las cuestiones de credibilidad de los testimonios desplegados ante el Juez de la primera instancia, resultan ajenos al debate en la segunda alzada ( STS 26/2/04 y 5/5/05 entre otras). Habiendo vetado el Tribunal Constitucional (Sentencia 120/09 y 30/10 entre otras), la re-valoración de la prueba personal en la segunda instancia.

A tenor de lo expuesto debe aceptarse como probado que el acusado no se limitó a emprender la huida sino que al verse acorralado se dirigió hacia el agente NUM001 esgrimiéndole una navaja lo que supone a todas luces una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que el agente debía realizar en el legítimo ejercicio de sus funciones. Ahora bien, viene el recurrente a plantear con carácter alternativo para el caso de mantener un pronunciamiento condenatorio que se imponga la pena de 6 meses de prisión, lo que supone implícitamente cuestionar la existencia de un delito de resistencia del artículo 556 (único que permite una pena de 6 meses de prisión) y no un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal.



TERCERO.- Con el fin de aclarar la diferencia entre el delito de atentado y el de resistencia, resulta esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo 837/2017 de 20 de diciembre de 2017, Rec. 561/2017 (LA LEY 181009/2017) , en la que se establece doctrina sobre el alcance del nuevo tipo penal del artículo 556.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) . La sentencia, recogiendo anteriores sentencias que han abordado la cuestión, marca las diferencias entre el tipo del atentado y el de la resistencia, en los siguientes términos: ' La STS. 117/2017 de 23 febrero (LA LEY 5992/2017) (LA LEY 5992/2017) como la jurisprudencia de esta Sala se refería a la resistencia típica, como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de 'grave', y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP (LA LEY 3996/1995) . (LA LEY 3996/1995) Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.

Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio (LA LEY 66938/2016) (LA LEY 66938/2016) , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre (LA LEY 185991/2015)) y otras varias,afirma que con respecto al delito de resitencia que se tipifica en el art. 556 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) , 'que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio (LA LEY 13276/2005)(LA LEY 13276/2005) ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556 .' La entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) (LA LEY 4993/2015) en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) -sigue diciendo la sentencia citada 534/2016 se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP (LA LEY 3996/1995) . (LA LEY 3996/1995) Este carácter residual debe entenderse formulado en relación a la resistencia, pues artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta.

Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) es la de carácter grave. Sin embargo para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP (LA LEY 3996/1995) . (LA LEY 3996/1995) Este precepto, en su nueva redacción, incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que de esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995) . (LA LEY 3996/1995) La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que éste sea, integraría un atentado.

Por ello entendemos que el nuevo esquema de punición de estos delitos, aunque ha ampliado el espectro de sujetos protegidos, en lo que a los comportamientos nucleares se refiere no ha variado en relación al anterior, salvo en la previsión respecto a los hasta ahora incorporados en la falta delartículo 634 CP (LA LEY 3996/1995)(LA LEY 3996/1995) , que la LO 1/2015 (LA LEY 4993/2015) (LA LEY 4993/2015) ha tipificado como delito leve en el apartado segundo del artículo 556 CP (LA LEY 3996/1995)(LA LEY 3996/1995) cuando se proyectan sobre autoridades, y expulsado de la órbita penal y reconducido al ámbito de la infracción administrativa cuando afectan a sus agentes. En consecuencia la doctrina elaborada por esta Sala respecto a los mismos mantiene toda su vigencia en los aspectos que no han sido despenalizados.

En concreto en lo que a la resistencia se refiere, siguen incorporados al artículo 556.1 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995) los supuestos de resistencia pasiva grave y los de resistencia activa que no alcancen tal intensidad.

En el mismo sentido SSTS 44/2016 (LA LEY 1949/2016) de febrero , 899/2016 de 30 . 11 , 141/2017 e 7 de marzo , 338/2017 de 11 mayo , 652/2017 de 4 de octubre (LA LEY 146279/2017)) . En consecuencia, cabe concluir lo siguiente: 1) La resistencia activa grave sigue constituyendo delito atentado del art. 550 CP (LA LEY 3996/1995) . (LA LEY 3996/1995) En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia.

2) La resistencia activa no grave (o simple) y la resistencia pasiva grave siguen siendo subsumibles en el delito de resistencia art. 556 CP (LA LEY 3996/1995) . (LA LEY 3996/1995) Aunque la resistencia del art. 556 CP (LA LEY 3996/1995) (LA LEY 3996/1995), es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede, por ejemplo en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad.

3) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra la autoridad supone un delito leve de resistencia.

4) La resistencia pasiva no grave (o leve) contra agentes de la autoridad ha quedado despenalizada (y puede ser aplicable la LO. 4/2015 de 30.3 (LA LEY 4997/2015) (LA LEY 4997/2015), de Protección a la Seguridad Ciudadana).' A tenor de lo expuesto y partiendo de que la gravedad propia del atentado requiere, como se viene estableciendo jurisprudencialmente, de la concurrencia simultanea de las notas de activa y grave ( STS 12/12/11 entre otras), siendo pues lo característico del atentado, el acometimiento, la embestida, o el abalanzamiento, esto es el uso de una fuerza activa, incorporándose en el nuevo texto introducido por la LO 1/15, como modalidad de atentado el uso de intimidación 'grave', por entenderse que supone una resistencia 'grave'.

Con estos datos, y, teniendo en cuenta que, en los hechos probados no se describe ningún acto de acometimiento en cuanto a embestida o abalanzamiento contra el agente, sino simplemente que 'se dirige hacia el agente con una navaja en las manos', sin describir la referida navaja y tampoco un contexto de violencia verbal con expresiones atemorizadoras, estima este tribunal que la violencia desplegada por el acusado no alcanza la magnitud propia del ilícito penal del artículo 550 del Código penal, y en consecuencia, debe estimarse el recurso en cuanto a la consideración de un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Emiliano contra la sentencia de 23/2/18 dictada en el Juicio Rápido nº 40/18 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, dejando sin efecto la condena de Emiliano por el delito de atentado, y en su lugar se condena como autor por un delito de resistencia a la pena de 6 meses de prisión. Se declaran de oficio las costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.