Sentencia Penal Nº 169/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 20/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00169/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: SF
Modelo: N85850
N.I.G.: 36057 43 2 2015 0033109
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000020 /2018
Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Elias
Procurador/a: D/Dª MARTA RODRIGUEZ COSTAS
Abogado/a: D/Dª MIGUEL FREIRE ESTEVEZ
SENTENCIA Nº 169/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Magistrados/as
VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA
CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ
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En VIGO-PONTEVEDRA, a 14 de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección 005 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número 20 /2018, procedente de DPA nº6025/15 del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 7 DE VIGO y seguida
por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A
LA SALUD, contra Elias , representado por la Procuradora MARTA RODRIGUEZ COSTAS y defendido por el

Abogado D. MIGUEL FREIRE ESTEVEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y ponente la Magistrada
Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD del artículo 368 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, solicitando se impusiera al acusado la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2846 euros, con abono de las costas procesales.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Como consecuencia del dispositivo de vigilancia para la prevención del tráfico de drogas y estupefacientes en la zona de Tomás Alonso y el Berbés de Vigo, los Agentes del CNP NUM000 , NUM001 y NUM002 de Vigo, sobre las 23 horas del día 23.10.2015 iniciaron una vigilancia del acusado, Elias , alias ' Largo ', mayor de edad y entre otras condenado por sentencia firme de fecha 21.12.2009 dictada por la Audiencia Provincial sección 5ª de Vigo (EJE 67/09) por delito de tráfico de drogas a 4 años y 6 meses de prisión, al que siguieron hasta el mesón 'Reposo do pescador', sito en la C/ Torrecedeira 3 de Vigo, donde había quedado con Teodosio , al que entregó una papelina de heroína a cambio de dinero. Inmediatamente después del pase Teodosio fue interceptado por los agentes policiales, interviniéndose en su poder una bolsita con una sustancia que, analizada, resultó ser heroína con un peso total de 0,126 gramos y riqueza del 44,78%.

El agente NUM002 continuó con el dispositivo de vigilancia siguiendo al acusado hasta la C/Ricardo Portela donde contactó con Carlos Antonio , alias ' Bola ', al que entregó una bolsita pequeña a cambio de dinero, no pudiendo interceptar al comprador al abandonar el lugar a gran velocidad.

Sobre las 12.55 horas del día 28.10.2015 se realizó entrada y registro en el domicilio del acusado, sito en habitación alquilada en el mismo edificio del hostal 'El leñador', sito en la C/Tomás Alonso 48 de Vigo, donde fueron hallados: .bolsa termosellada con sustancia color marrón con peso aproximado de 5,09 g .bolsa con restos de roca marrón de 0,90 g aproximadamente .móvil Motorola gris de Vodafone .móvil Vodafone .tijeras con restos de sustancia marrón .báscula electrónica On Balance DZ-150 con restos de sustancia .bolsa plástica grande con recortes La sustancia intervenida en el domicilio en la bolsa termosellada, tras ser analizada, resultó ser heroína con un peso de 4,87 gramos y riqueza del 46,7%. Esta sustancia habría alcanzado en el mercado, reducida su pureza al 34% un valor de 387 euros en su venta por gramos, y, reducida la pureza al 22%, de 789,90 euros en su venta por dosis. La segunda muestra reducida la pureza al 34% en su venta por gramos habría alcanzado la cantidad de 68 euros y reducida su pureza al 22% en su venta por dosis de 139 euros.

La heroína vendida por el acusado a Teodosio , reducida su pureza al 22%, en su venta por dosis tiene un valor en el mercado de 20 euros.

El dinero incautado al acusado (372 euros) en el momento de su detención el día 27.10 procede de la venta ilegal de estupefacientes y los tres teléfonos móviles son utilizados en esta ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede referirse en primer lugar a la cuestión previa planteada por la defensa y reiterada en trámite de informe de nulidad del auto de 23.12.2015 y actuaciones ulteriores al haberse, a juicio de la misma, aceptado la inhibición acordada por el Juzgado de Instrucción 2 de Vigo en el procedimiento DPA 5531/15 en el referido auto con los mismos argumentos en que por auto de 18.11.2015 se había rechazado la inhibición efectuada por el Juzgado de Instrucción 2 en el conocimiento de sus DPA 4832/2015. Debe rechazarse la misma por las razones expuestas por este Tribunal en el acto previo del plenario, que se dan por reproducidas, a lo que debe añadirse que los argumentos y la motivación de ambas resoluciones no son los mismos, pues en el auto de 18.11.2015, en el fundamento de derecho 2º, se decía expresamente: 'En particular, procede rechazar la inhibición pretendida por el Juzgado de Instrucción 2 de Vigo dado que por el referido Juzgado se han incoado las Diligencias Previas nº 99/15 contra el mismo imputado, y que se encuentran sobreseídas' , y el auto de 23.12.2015 viene motivado por la resolución de 1.12.2015 dictada por el Juzgado de Instrucción 2 en el que se decía en el fundamento de derecho 2º: 'En particular, procede rechazar la inhibición pretendida toda vez que las DPA 99/15 a las que se hace referencia no fueron sobreseídas por este Juzgado sino inhibidas al Juzgado nº 8 de Vigo por auto de 10.04.2015', acompañándose a los folios 60 y 61 copia de la referida resolución de 10.04.2015, y dictándose, como consecuencia de ello, el auto de 23.12.2015, en cuyo antecedente de hecho único se hace referencia al auto de 1.12.2015 del Juzgado de Instrucción 2 ya mencionado.

No existe por tanto irregularidad o infracción normativa alguna que pudiera motivar una nulidad de actuaciones.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal, pues concurren todos los elementos que lo tipifican (un acto ilícito de venta de heroína a Teodosio y la posesión de heroína con destino a la venta a terceros), los cuales han quedado acreditados en el plenario. Y así, los agentes que han declarado en el juicio, en los que no se aprecia que concurra causa alguna de incredibilidad subjetiva (pues únicamente conocen al acusado por motivos profesionales) relatan de manera detallada, contundente y precisa, cómo ven al acusado hacer el intercambio relatado en el hecho probado el 23.10.2015, relatando, asimismo, cuáles fueron los efectos y sustancias incautados en el registro llevado a cabo en el domicilio del acusado el 28.10.2015, manifestando así el agente nº NUM000 cómo el 23.10.2015 se acerca el acusado al bar 'Refugio del Pescador' y se sienta en la terraza, pudiendo observar cómo se acerca otra persona a la que conoce y que sabe que es consumidor de sustancias. Se sienta con él, mantienen una breve conversación, Teodosio entrega al acusado una pequeña cantidad de dinero en billetes y el acusado saca una papelina del bolsillo y se la da a Teodosio . Teodosio se va y él avisa a una compañera que está en las proximidades para seguirlo e interceptarlo lo más lejos posible, antes de que entrara en su casa, ya que sabían dónde vivía. Lo siguen él y la compañera y le hacen el acta de incautación y el acta de denuncia, y, exhibida la fotografía al folio 31, adjunta al atestado obrante a los folios 16 a 39, manifiesta que es la papelina que se incautó a Teodosio , reconociendo al folio 33 el oficio del acta de incautación que mandaron a la Subdelegación y a Sanidad exterior. Indica también que el día 28.10 interviene también en la detención del acusado, al que se le incautó dinero, interviniendo igualmente en la entrada y registro de su domicilio, encontrando en su habitación unos 6 gramos de heroína, una Tanita, recortes y demás útiles habituales, y, exhibidos los folios 20 a 30, manifiesta que es lo que se incautó en el registro.

Asimismo el agente policial nº NUM002 , exhibido el atestado obrante a los folios 16 a 39, señala que intervino en el mismo como Secretario, realizó seguimientos respecto del domicilio y actividades, y concretamente el 23.10.2015 manifiesta que el acusado salió del domicilio y se dirigió a Torrecedeira, que el agente nº NUM000 actuaba como observador y les dice que se había producido un pase, el observador y la compañera siguen al comprador y él se queda con el vendedor y ve que éste se encuentra con Carlos Antonio , que le da dinero y el acusado una pequeña bolsita. Él sigue al comprador pero lo pierde.

Y el agente nº NUM003 , asimismo, declara que participó en la Diligencia de Entrada y Registro, en la que se incautaron los efectos y sustancias que figuran en la misma, reconociendo, exhibidas las fotografías obrantes a los folios 29 y 30, que los reflejados en ellas son los efectos encontrados.

Figura al folio 38 acta de Diligencia de Entrada y Registro en la habitación que ocupaba el acusado en el hostal 'Leñador' sito en Tomás Alonso 48.

La declaración de los agentes policiales en relación con el acto de la venta por el acusado de heroína a Teodosio aparece corroborada por el dato objetivo de la incautación de la droga, así como, en parte, por la declaración de Teodosio , que si bien negó haberle comprado la droga al acusado (algo que resulta habitual en los compradores, pues se exponen a quedar sin personas que los abastecen), admite que en la calle Lepanto lo paró la policía y le cogieron una papelina de heroína que era para su consumo.

Respecto del intercambio llevado a cabo por el acusado con Carlos Antonio , no puede considerarse probado que la bolsita que le vendió contuviera sustancia estupefaciente, pues el testigo niega haberle comprado droga al acusado ese día, el agente nº NUM002 solo vio la entrega de una bolsita, y, al no haberle sido incautada ésta, no puede presumirse en contra del acusado que contuviera droga.

Se considera probado que la heroína incautada al acusado en el registro de su habitación en el hostal 'Leñador' se destinaba a la venta a terceros, por cuanto no aparece acreditado, ni siquiera se alega, que el acusado fuera consumidor de heroína en esas fechas, se ha acreditado un acto de venta de esta sustancia por el acusado y en la Diligencia de Entrada y Registro se incautaron útiles destinados al pesaje de la droga y preparación de dosis, tales como balanza de precisión, bolsas de recortes, tijeras con restos de sustancia, así como dos móviles.

La naturaleza y riqueza de las sustancias incautadas, así como su valor en el mercado ilícito resulta acreditada por el acta de recepción obrante a los folios 79 y 80, ratificados por el Policía Nacional nº NUM002 , el certificado analítico obrante a los folios 77 y 78, que no han sido impugnados, y el informe de tasación obrante a los folios 85 y ss., ratificado por el perito Policía Nacional nº NUM000 en el plenario.

No cabe aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal, introducido por la LO 5/2010, que dice: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', disposición que en palabras del TS responde 'a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y las personales del acusado' ( STS de 25 de enero de 2011); y no cabe aplicarlo, porque en el presente supuesto tales criterios no concurren, por hallarnos ante un hecho que no puede calificarse como de escasa entidad, pues aun cuando la cantidad de heroína objeto de la venta y la incautada en el registro del domicilio del acusado no es relevante, no podemos olvidar que el acusado no está acreditado que sea consumidor de sustancias estupefacientes y que, condenado en el año 2009 por tráfico de drogas a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, volvió a recaer en dicha actividad, y que aunque únicamente se ha probado un acto de venta, lo cierto es que el registro se lleva a cabo varios días después de éste y allí se le ocupa más heroína y diversos útiles destinados al pesaje y preparación de dosis, de ahí que los hechos revelen una mayor gravedad al enmarcarse en una actividad continuada de obtención de ingresos.



TERCERO.- Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Elias por su participación directa, material y voluntaria en los hechos.



CUARTO.- No concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, pues aunque resulta de su hoja histórico-penal su condena en sentencia firme de 21.01.2009 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, no consta la fecha en la que el penado la dejó extinguida, y señalan las SSTS 547/2014 de 21 de julio y 630/2014 de 30 de septiembre que para apreciar la reincidencia se requiere que consten en el factum la fecha de firmeza de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas, señalando también ya en sus SSTS 715/2006 de 27.06, 369/2006 de 23.03 o 1270/2004 de 8.11) que si no se conoce la fecha de extinción de la pena debe tomarse como tal la de la firmeza de la sentencia, pues aquel dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual ( SSTS 415/2006 de 18.04, 1090/2005 de 15.09 Y 92/2005 de 31.01). De ahí que en el presente caso, en el que al no constar la fecha de extinción de la pena impuesta, debemos partir de la fecha de firmeza de la sentencia, 21.01.2009, y considerando a partir de dicha fecha el plazo de cancelación, que es de cinco años, conforme al artículo 136 del Código Penal, de ahí que el antecedente sería cancelable el 21.01.2014.

Se alega por la defensa del acusado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con base en que desde el auto de apertura del juicio oral de 23.06.2016 hasta la celebración del juicio oral han transcurrido más de dos años por causas no imputables al acusado.

No puede apreciarse la referida circunstancia habida cuenta que la paralización del procedimiento desde la fecha indicada fue debida a la imposibilidad de localizar al acusado, lo que motivó que se acordase su busca y averiguación de domicilio por requisitorias el 11.07.2016, archivándose provisionalmente las actuaciones, que se reaperturan el 22.05.2018, en que se presenta en el Juzgado y sin que desde esta fecha hasta la celebración del juicio oral se advierta paralización alguna en el trámite.



QUINTO.- Habida cuenta que no concurren atenuantes ni agravantes conforme al art.66-6º del Código Penal, consideramos adecuadas y proporcionadas a la gravedad del hecho y en atención a las circunstancias personales del acusado, a que la cantidad de heroína no es especialmente significativa, pero atendido que no solo se considera acreditado un acto de tráfico, sino la posesión de sustancia para esta actividad, lo que indica una cierta continuidad en la actuación, la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 948 euros, tantum del valor de la sustancia intervenida conforme al informe pericial de tasación, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

De conformidad con el art. 374 del Código Penal procede el comiso de la droga y efectos y dinero intervenidos, el que a la vista de los hechos y consideraciones expuestas en los fundamentos anteriores, y falta de acreditación de una fuente de ingresos lícita, se considera que procede de operaciones de tráfico de sustancias.



SEXTO.- Las costas se imponen al acusado ( art. 123 CP y 240.2 LECrim).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Elias como autor y criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de TRÁFICO DE SUSTANCIAS que causan GRAVE DAÑO A LA SALUD -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 948 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, condenándolo igualmente al pago de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la droga, efectos y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.