Sentencia Penal Nº 169/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 346/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 4 / JA 4
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0256476
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 346/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Procedimiento Abreviado 10/2017
Apelante: D./Dña. Clemencia
Procurador D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGUELLO
Letrado D./Dña. ANA SALGADO VIEIRA
Apelado: D./Dña. Rogelio y MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR PORTALES YAGÜE
Letrado D./Dña. MANUEL ARDURA MENDEZ
SENTENCIA Nº 169/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
PRESIDENTE: DÑA.CONSUELO ROMERA VAQUERO (PONENTE)
MAGISTRADOS: DÑA. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
En Madrid, a 11 de marzo de 2019
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de esta capital en grado de
apelación los autos de Procedimiento abreviado nº 10/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 35 de
Madrid seguido por delito de lesiones en el ámbito familiar siendo apelante Clemencia , apelados el Ministerio
Fiscal y Rogelio y Ponente la Magistrada Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2018 en que se recogen como HECHOS PROBADOS: ' Rogelio , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, mantuvo una relación sentimental con Clemencia , hasta el mes de diciembre de 2016.

No ha quedado probado que en hora no determinada del día 17 de febrero de 2016, Rogelio iniciara una discusión con Clemencia , en el interior del domicilio en el que residían, situado en la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, en el curso de la cual, con ánimo de menoscabar su integridad física la propinara varios puñetazos en el vientre.'.

Y con el siguiente FALLO: 'Absuelvo a Rogelio del delito de lesiones en el ámbito familiar por el que ha sido enjuiciado.

Se declaran de oficio las costas procesales.'.



SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de Clemencia , que fue admitido en ambos efectos, tramitándose conforme a lo establecido en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO: Una vez recibidas las mismas, y formado el rollo de apelación nº 346/19, se señaló día para deliberación y fallo del recurso, quedando los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS: Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO. - Invoca la recurrente como único motivo de apelación, error en la apreciación de la prueba por parte de la juez ' a quo' en la sentencia de instancia, Ha de señalarse en primer lugar que el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su actual redacción conforme la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales con vigencia desde el 6 diciembre 2015 ha venido a establecer que : '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.'.

.

Con la regulación actual, no cabe, pues, atender al motivo de recurso que nos ocupa por cuanto que la recurrente propugna se lleve a cabo por este Tribunal una nueva valoración de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio oral y, en consecuencia con la misma, se dicte sentencia conforme los pedimentos de dicha acusación, lo que no es posible según la redacción del antedicho precepto y ya venía establecido por la doctrina jurisprudencial anterior a la reforma referida.

Así, la sentencia de 18 de septiembre de 2002 dictada por el Pleno del Alto Tribunal señalaba que ' En casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem ' revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción' .En este mismo sentido se pronuncian las sentencias 170/02 de 30 de septiembre y 200/02 de 28 de octubre las cuales establecen la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el juzgado 'a quo'.

Abundando en lo expuesto, la sentencia de 9 de febrero de 2004 establecía que en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' ( STC 167/2002 , FJ 11). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12)'.

Esta doctrina que imposibilitaba, pues, que el órgano 'ad quem', revocara una sentencia absolutoria por discrepar de la valoración probatoria realizada por el juzgado ' a quo', se siguió manteniendo en doctrina más reciente del Alto Tribunal y así, puede citarse la sentencia 118/2013, de 20 de mayo , la cual, recordando la ya citada sentencia 167/2002 resalta la importancia de los principios de inmediación y contradicción, que imponen que la prueba personal se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración, y, en el caso de la garantía de contradicción, 'esta conlleva el que ese examen 'directo y personal' de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración en la segunda instancia se realice en el seno de una nueva audiencia en presencia de los demás interesados y parte adversas' ( SSTC 144/2012, FJ 4 y 43/2013 , FJ 6) ' y sin que para ello se considerase bastante para la salvaguarda de los principios de inmediación y contradicción la grabación del acto del juicio oral, a los efectos de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, como estableció la sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 .

Lo indicado también ya conducía a la imposibilidad de modificar el factum, de modo indirecto, utilizando otros elementos de prueba, como documental o pericial, si existieran, pues como dijeran las SSTC 144/2012, FJ 5 y 43/2013 , FJ 6, cuando los resultados de esos elementos probatorios en los que la Audiencia basa la modificación de los hechos probados de la Sentencia de instancia 'están absolutamente imbricados ... con la credibilidad de los testimonios de las pruebas personales que luego se desarrollaron en el plenario', no se pueden disociar ... unos elementos de otros, pues 'ello supone una desnaturalización del contenido de la doctrina emanada de la STC 167/2002 , al ponderarse así con esta fórmula de manera indirecta por el órgano de apelación pruebas de carácter personal sin las debidas garantías constitucionales y otorgarse por el mismo una preeminencia al contenido de las declaraciones documentadas sobre los propios testimonios personales, practicados en el momento cumbre del proceso penal respetando los principios de inmediación y contradicción'.

Finalmente, el Alto Tribunal volvió a pronunciarse en sentencia de 17 de noviembre de 2014 , en el mismo sentido, manifestando que 'para que el Tribunal de apelación modifique los hechos probados de la sentencia de instancia para establecer otro relato que conduzca a la condena es condición indispensable que cuente, en condiciones de publicidad, oralidad e inmediación ante el mismo Tribunal, con las declaraciones de acusado, peritos y testigos. En otro caso es constitucionalmente imposible modificar el relato absolutorio.' No obstante, como señala, por todas, la sentencia de esta Sección de 19 julio 2018 'Cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm.

419/2016, de 4/07 ) ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del art. 240.2 LOPJ , operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.' En el caso que nos ocupa la parte recurrente no solo no solicita la nulidad de la resolución recurrida, único cauce posible, como hemos visto, para que la misma fuera modificada en contra del acusado, sino que se limita a discrepar de la valoración del acervo probatorio llevado a cabo por la juzgadora ' a quo', lo que no puede conducir a aceptar las pretensiones de la hoy apelante.

Así es: nos encontramos en este caso con que la magistrada de lo Penal, dentro de las facultades que le otorga el principio de libre valoración de la prueba, basa su resolución absolutoria en no considerar suficiente la declaración de la víctima para estimar acreditado que el acusado, en el transcurso de una discusión, la propinase varios puñetazos en el vientre, por cuanto que examinando dichas manifestaciones. La juzgadora las considera 'confusas', ya que señala que, en acto del juicio, habló de haber sido abofeteada por el acusado para luego decir que lo que hizo fue darle puñetazos en el vientre que la ocasionaron un aborto, fijando la fecha de esta agresión, sin embargo, en un día en que, según los informes médicos, el aborto ya se había producido, habiendo de concluir el Tribunal con que tratándose, por tanto, la expuesta de una valoración de pruebas personales que conduce a una resolución absolutoria, de acuerdo con el precepto y jurisprudencia constitucional enunciados, la misma ha de ser ratificada en esta instancia, procediendo, por tanto, la íntegra confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- No se aprecian motivos para la imposición a parte determinada de las costas de este recurso.

Fallo

Que, con desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Clemencia contra la sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, cuyo fallo literalmente se transcribe en los Antecedentes que preceden, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida., declarando de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.