Sentencia Penal Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 560/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN.
Sección Segunda.
Rollo nº. 560/2020.
Causa: Procedimiento Abreviado nº. 302//2019 del
Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén.
Ponente: Sr. Sáenz Soubrier.
S E N T E N C I A Nº. 169
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos. Sres.:
Presidente.-
D. Pío José Aguirre Zamorano
Magistrados.-
D. José Juan Sáenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez.
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia
Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la causa
nº. 302/2019 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén, sobre abandono de familia por impago de pensiones,
dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 64/2019 tramitado en su día por el Juzgado de Instrucción número
Dos de Jaén, contra D. Ismael ( NUM000 ), nacido el NUM001 de 1976, vecino de DIRECCION000 (Jaén),
con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº. NUM002 , apelado, representado por el Procurador D. Mario Carrasco
Mallén, bajo la dirección del Letrado D. Juan José Berenguer Castillo.
Ejerce la acusación particular Dª. Delia ( NUM003 ), vecina de Jaén, con domicilio en C/ DIRECCION002 ,
nº. NUM004 , apelante, representada por la Procuradora Dª. Macarena Ortega Morales, bajo la dirección de
la Letrada Dª. María Elena Carrillo Fernández.
Es parte el Ministerio Fiscal, que actúa como apelado en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 23 de enero de 2020, que declara como probados los siguientes hechos: 'Por sentencia número 93.14 de fecha 12 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 y de familia de Jaén dictada en los autos de divorcio de mutuo acuerdo núm. 2127.13 acordó la disolución del matrimonio formado por el acusado y Delia núm. NUM005 se acordaron como medidas en favor de los dos hijos menores habidos en común la obligación del padre a la sazón el acusado de abonar en concepto de alimentos la cantidad total de 400 euros mensuales para cubrir sus necesidades alimenticias y 200 euros en concepto de pensión compensatoria, cantidad que se vería incrementada con las revalorizaciones del IPC así como la mitad de los gastos extraordinarios previa justificación de los mismos.

El acusado no ha abonado la totalidad de las pensiones alimenticias desde septiembre de 2015 hasta junio de 2019, si bien ha venido efectuando pagos parciales y en la actualidad está haciendo frente a la cantidad mensual de 100m euros, sin que haya quedado adverado que el mismo tena intencionalidad de incumplir la resolución judicial, a la vista de la existencia de múltiples embargos y deudas que constan acreditados en las actuaciones.', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ismael del delito por el que venía siendo acusado, sin perjuicio de dejar a salvo la acción civil a favor de la perjudicada y con declaración de oficio de las costas procesales. ...' .



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusación particular, solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que condenara al acusado, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de un año de prisión, y a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 7.300 euros por los alimentos impagados, y en la cantidad de 1.671 euros por los gastos extraordinarios, así como las cantidades impagadas con posterioridad a la denuncia.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del acusado han solicitado la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día veintiocho de septiembre actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO.- Es bien conocida la doctrina constitucional que proclaman, entre otras, las SS.TC. 167 y 230/2.002, 50/2.004, 229/2.005, y 49 y 120/2.009, según la cual 'cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado deba ser oído por el Tribunal de apelación', pues el respeto de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide corregir la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la primera instancia sin observar tales principios. Más aún, en la S.TC. 167/2.002, de 18 de septiembre, se dijo precisamente que la doctrina en ella alumbrada supone 'que en casos de apelación de sentencia absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El mismo criterio fue corroborado posteriormente por el Tribunal Constitucional en muy diversas sentencias, de las que constituyen ejemplo la nº. 50/2.004, de 30 de marzo, la nº. 229/2.005, de 12 de septiembre, y las muy significativas nº. 120/2.009, de 18 de mayo, y nº. 2/2.010, de 11 de enero. Y como en la regulación del recurso de apelación que establecía el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se arbitraba el procedimiento conforme al cual podría darse cumplimiento a tales exigencias impuestas por el Tribunal Constitucional, ni podía crearse ex nihilo dicho procedimiento, en el que no bastaría oír al acusado antes de condenarlo, sin acceder a todas las pruebas que exigían la inmediación del Juzgador en las mismas condiciones en que lo había hecho el de primera instancia -extremo que no se satisfacía, según la misma doctrina, con la simple visualización de la grabación de la vista oral--, se impuso, para prevenir toda posible lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, la única solución viable, cual era la desestimación sistemática de los recursos de apelación que se fundamentaran en una valoración errónea de las pruebas presenciales practicadas en el acto del juicio.



SEGUNDO.- En tal estado de cosas, el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha venido a establecer en su párrafo tercero --introducido por la Ley 41/2.015, de 5 de octubre, de modificación de la LECr. para la agilización de la justicia y el fortalecimiento de las garantías procesales--, que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Y ello porque, como sanciona el artículo 792 del mismo texto legal en su segundo apartado, introducido igualmente por la Ley 41/2015, 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer apartado del artículo 790.2', aclarando seguidamente que 'No obstante, la sentencia, absolutoria u condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.' En el caso concreto la parte recurrente ha justificado en cierta medida la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia recurrida y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia, habida cuenta de dicha sentencia no valora adecuadamente cuáles son las cargas económicas del deudor que le impiden cumplir con la obligación asistencial impuesta en la sentencia de divorcio, y cuáles son los ingresos mensuales de los que el mismo dispone efectivamente, y que, según el apelante, ascienden a la suma de 1.398 euros.

Ahora bien, dicha parte apelante no ha solicitado la nulidad de la sentencia recurrida, como requiere el artículo 793.2, segundo párrafo, de la LECr., lo que obliga a aplicar las previsiones que se contienen en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales', añadiéndose que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Procederá, por tanto, la desestimación del recurso, al no haberse ajustado su interposición a los requisitos establecidos en el artículo 790.2, párrafos segundo y tercero, y en el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de Modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales.



TERCERO.- No concurriendo especiales razones que aconsejen resolver de otro modo, deberán declararse de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos desestimar, y así lo hacemos, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.

Macarena Ortega Morales, en nombre y representación de Dª. Delia (acusación particular), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén a que este Rollo se contrae, la cual resolución confirmamos.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación por infracción de ley, del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECr., en el término de cinco días a contar desde la última notificación que se practique de la misma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Jaén, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte.

Doy fe.