Sentencia Penal Nº 169/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 454/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 454/19-2
Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 211/15 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona (dimanante del
Procedimiento Abreviado nº 220/11 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona)
SENTENCIA Nº 169/2020
Tribunal:
Magistrados
Francisco José Revuelta Muñoz (presidente)
Mª Concepción Montardit Chica
Jorge Mora Amante
En Tarragona, a 25 de junio de 2020
Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por el
Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en fecha 22 de
noviembre de 2018, aclarada mediante auto de 17 de enero de 2019, en el Rollo de Juicio Oral nº 211/15,
dimanante del Procedimiento Abreviado nº 220/11 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Tarragona, seguido por
un presunto delito de lesiones frente al acusado Hilario .
Ha sido ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic): 'Sobre las 05:40 horas del día 2 de julio de 2011, en el exterior de la discoteca 'Enjoy' sita en la c/ Murillo núm.

5 de la localidad de Salou, entre un grupo de varias personas del que formaba parte el acusado Hilario con NIE NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el NUM001 /1992, de nacionalidad marroquí, y sin antecedentes penales en aquel entonces, de mutuo acuerdo y con intención de atentar contra la integridad física del prójimo, rodearon a otro grupo de personas formado por Justo (nacido el NUM002 /1983), Marcial y Mateo y empezaron a insultarles y amenazarles.

Así las cosas, cierta persona no identificada del primer grupo de personas del que formaba parte el acusado propinó un empujón a Justo tirándolo al suelo de espaldas, para una vez ahí, continuar agrediéndole aquél grupo de personas propinándole golpes y patadas por todo el cuerpo, para después de intentar levantarse, recibir nuevamente, por parte del acusado, otro golpe en la cabeza que provocó que se quedara tendido en el suelo inconsciente.

Como consecuencia de estos hechos, Justo sufrió traumatismo craneoencefálico moderado con fractura con diástasis de sutura parieto-ocipital derecha con mínimo hundimiento y hematoma de partes blandas, fractura de peñasco y escama temporal derecho, hematoma epidural temporal derecho, pneumoencéfalo leve, focos hemorrágicos contusivos intraparenquimatosos frontales bilaterales y temporal derecho; lesiones que curaron tras requerir para su sanidad tratamiento médico consistente en tratamiento farmacológico y que tardó en sanar 16 días de hospitalización y 109 días no impeditivos, quedando como secuela focos contusivos que originan áreas de reblandecimiento cerebral con síndrome posconmocional (cefaleas, inestabilidad, alteraciones del sueño, irritabilidad, alteraciones de la memeoria, del carácter,...) valorados en 8 puntos, y un trastorno neurótico por estrés postraumático valorado en 2 puntos.

El perjudicado reclama por estos hechos.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic): 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Hilario con NIE NUM000 como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 CP, con concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante por dilaciones indebidas muy cualificada ( art. 21.6 CP), a la pena de DOS meses y SIETE días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, cuya pena de prisión se acuerda su SUSTITUCIÓN por CUATRO meses y CATORCE días multa a razón de SEIS euros de cuota diaria, y al pago de CATORCE MIL SETECIENTOS UN euros con SETENTA y SEIS céntimos de euro en favor de Justo en concepto de responsabilidad civil; así como al pago de las costas procesales que se hayan producido.'

CUARTO.- El 17 de enero de 2019 se dictó auto de aclaración de la sentencia.



QUINTO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.



SEXTO.- Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el recurso fue impugnado por la defensa del acusado a través de su respectiva representación procesal.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- La irregularidad procesal en la forma de redacción de la sentencia, compromete la validez constitucional de la misma, impidiendo, en consecuencia, la fijación de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Hilario como autor de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas cualificadas, a la pena de dos meses y siete días de prisión, que en aplicación del artículo 71 sustituye por cuatro meses y catorce días de multa con cuota diaria de 6 euros.

En el recurso viene a solicitar el Ministerio Fiscal que se declare la nulidad de la sentencia, pues alega que en sus conclusiones definitivas interesó condena por el artículo 148.1º del Código Penal, pero no en su vertiente de empleo de arma, instrumento u objeto concretamente peligroso para la vida o la salud, sino en la de empleo de medios, métodos o formas concretamente peligrosos tal como argumentó en fase de informes, pese a lo cual el juez de instancia rechazó el tipo agravado de lesiones sobre la base de que no quedó acreditado el empleo de ningún instrumento peligroso.

Ante esta circunstancia, continúa el Ministerio Fiscal, solicitó aclaración de la sentencia en tanto que en los Antecedentes de Hecho se recogía que había propuesto el 148.1º por empleo de instrumento peligroso. El Juez dictó auto en el que, afirma la parte recurrente, simplemente se acogen las rectificaciones interesadas y se asumen las mismas como integrantes de la sentencia, pese a lo cual la sentencia es la que es y condena, rechazando el empleo de instrumento peligroso -no propuesto por la acusación-, por el 147.1.

El Ministerio Fiscal considera que procede declarar la nulidad por entender vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al no haber valorado el juez todas las circunstancias de la agresión padecida por el denunciante, en los propios términos que constan incorporados al relato de Hechos Probados de la sentencia, y no haber dado cuenta del porqué de no apreciar el subtipo agravado realmente planteado por la acusación pública, tomando en cuenta otro que no formaba parte de la acusación definitiva.

Subsidiariamente interesa que, concurriendo todos los componentes del delito del artículo 148.1º en la modalidad de medios, métodos o formas, sea revocada la sentencia de instancia y se condene al acusado conforme a dicha calificación apreciando dilaciones indebidas cualificadas, cuya aplicación no se discute, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y se mantengan el resto de pronunciamientos de la sentencia.

A ello se opone la defensa por entender, en esencia, que el juez ya dio oportuna respuesta a la petición de aclaración del Ministerio Fiscal mediante auto apreciando error de transcripción, y tuvo en cuenta las peticiones de las acusaciones pública y particular a la hora de pronunciarse sobre la condena del acusado conforme a las pruebas practicadas y a los hechos declarados probados, que le condujeron a estimarlo autor de un delito de lesiones del 147.1, cuyo pronunciamiento se debe mantener.



SEGUNDO.- La Sala ha tenido ocasión de realizar la audición/visionado de la grabación del juicio, y de comprobar que en efecto la calificación definitiva del Ministerio Fiscal fue la que refleja en su recurso, como también fue esa la calificación definitiva de la acusación particular (empleo de medios, métodos o formas), que además añadió la alevosía también como subtipo agravado del 148 y que en conclusiones provisionales había calificado como tentativa de homicidio del 138. Por tanto, la acusación particular propone en definitivas dos de las circunstancias contempladas en el precitado 148, sí pronunciándose el Juez de instancia sobre la alevosía expresamente en la sentencia.

Por otra parte, cabe decir que el auto de aclaración de la sentencia, absolutamente carente de información en tanto que remite al escrito del Ministerio Fiscal sin dar cuenta de lo que aclara, en todo caso dispone rectificar la sentencia en el sentido solicitado por la acusación pública. Y la acusación pública interesó, en lo que aquí nos concierne, que se rectificara el Antecedente de Hecho Segundo por haber reflejado que el Ministerio Fiscal calificó los hechos de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso del 148.1, cuando ello no se ajusta a la realidad pues calificó por el empleo de medios, métodos o formas.

Esto es lo que se solicita, y esto acoge el Juez en el auto de aclaración aunque sea por remisión al escrito de solicitud de aclaración, teniendo por rectificado el Antecedente de Hecho Segundo de la sentencia en los términos interesados por el Ministerio Fiscal. Ahora bien, lo que no hace -entre otras cosas suponemos que porque no se puede-, es por vía de aclaración un cambio de pronunciamiento de la sentencia en todo caso proscrito por los artículos 6_0181art>161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que sientan el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, permitiendo únicamente aclaraciones, rectificaciones y corrección de omisiones que no supongan variación de la resolución.

Por tanto el pronunciamiento de la sentencia es el que es, y ha sido sometido a revisión en esta alzada bien en la vertiente de declarar nula la sentencia, bien en la de revocar la calificación y acoger la propuesta por las acusaciones.

Llegados a este punto nos enfrentamos a una resolución en la que se produce, al parecer de la Sala, y de forma irreductible pese a las consecuencias de declarar la nulidad de una sentencia respecto a unos hechos que se remontan nada menos que a 2011, una incongruencia omisiva determinante de nulidad, en tanto que omite pronunciarse sobre la concreta calificación propuesta por las acusaciones.

Calificación que venía concernida al subtipo agravado del 148.1 en la vertiente del empleo de medios, métodos o formas concretamente peligrosas, por entender que si bien no acreditada la peligrosidad del objeto que habría cogido el acusado para agredir en la cabeza al denunciante, la forma de producción de las graves lesiones que padeció, encaja en el tipo agravado propuesto. Así, un grupo, del que formaba parte el acusado, hizo caer al suelo de un empujón al denunciante, donde fue pateado y golpeado por el grupo, para ser nuevamente golpeado al intentar levantarse por el acusado, recibiendo de este un impacto en la cabeza, haciendo el acusado uso del puño en cuyo interior asía un objeto que acababa de coger, de forma tan intensa que lo dejó tendido en el suelo inconsciente. El Ministerio Fiscal trae al caso jurisprudencia sobre casos que entiende similares, en los que se ha apreciado la concurrencia del subtipo que propone y se ha condenado por el 148.1 con arreglo a esta modalidad.

El motivo rescindente debe ser estimado, pues la sentencia de instancia no satisface las cargas de motivación que impone la Constitución para la válida declaración de derechos. En este sentido, el Tribunal Constitucional ( SSTC 124/00, 135/02, 110/03) ha tenido oportunidad de establecer diferentes tipologías de decisiones lesivas del derecho a obtener una resolución fundada y congruente con lo que constituye el objeto decisional, tanto en relación con las pretensiones de las partes como con aquellos aspectos que constituyen los presupuestos procesales de la decisión.

Así, cabe distinguir, de una parte, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución ( SSTC 91/1995, de 19 de junio, 56/1996, de 15 de abril, 58/1996, de 15 de abril, 85/1996, de 21 de mayo, 26/1997, de 11 de febrero). Y, de otra parte, la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al lesionar el principio de contradicción ( SSTC 154/1991, de 10 de julio, 172/1994, de 7 de junio, 116/1995, de 17 de julio, 60/1996, de 15 de abril, y 98/1996, de 10 de junio, entre otras).

En el caso que nos ocupa se evidencia que la decisión de instancia viene afectada de una patología motivadora relevante erigiéndose en un clamoroso supuesto de incongruencia por silencio, pues, valorando la prueba únicamente en lo que se refiere al subtipo agravado de lesiones del 148.1 por el empleo de instrumento peligroso, no planteado por ninguna de las acusaciones en sus conclusiones definitivas, y emitiendo el juez de instancia sus razonamientos y su Fallo ciñéndose únicamente al mismo, omite hacerlo en cuanto al subtipo efectiva, definitiva y únicamente propuesto por las acusaciones (al margen del adendo de la acusación particular que interesó subtipo agravado también por alevosía), sin que se haya atendido la petición de valoración y pronunciamiento conforme a lo solicitado.

Y, desde luego, no se trata el presente de un caso en el que la motivación de la sentencia haya agotado argumentalmente, que no pretensionalmente, la cuestión litigiosa, ni de que ésta no haya coincidido con la respuesta que el recurrente esperaba, sino de una falta absoluta de respuesta a la pretensión principal y única de las partes acusadoras sin argumento alguno que lo justifique y sin que quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, sencillamente porque dichos razonamientos no hacen ni la más mínima referencia a dicha pretensión, de modo que inferencia tácita alguna puede extraerse de los mismos que permitiera salvar o interpretar el silencio en aquel sentido.

La sentencia precisamente y de forma expresa, al tiempo que errónea, limita el objeto de su argumentación al subtipo del empleo de instrumento peligroso sin que podamos conocer no solo por qué no ha valorado la prueba y se ha pronunciado sobre ella conforme al tipo propuesto, sino ni siquiera si se planteó su concurrencia en el proceso interno de valoración e inferencia, sencillamente porque omite absolutamente todo pronunciamiento o razonamiento sobre el mismo.

Así, el silencio, en este caso, se proyecta sobre la pretensión acusatoria y, por tanto, compromete la racionalidad de la propia decisión. Ante ello, el único remedio razonable y proporcional a la gravedad del defecto de la sentencia pasa por declarar su nulidad, pues si la Sala entrara a conocer de la pretensión subsidiaria del recurso, quedaría comprometido materialmente el derecho a la segunda instancia, ya que la decisión no podría ser combatida al poner fin al circuito judicial ordinario. Es evidente que, entonces, este Tribunal actuaría como si lo fuera de primera instancia.

Ciertamente, el deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta pero sí de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el porqué de la decisión y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos.

Por otra parte, la apreciación del déficit de motivación tiene que ser palmario e insubsanable y en el presente caso la Sala considera que la motivación de la sentencia se muestra insuficiente y aprecia que se ha incurrido en la omisión denunciada por la parte apelante.

La gravedad de la infracción obliga, por tanto, a la nulidad de la sentencia en los términos pretendidos por el recurrente, con retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma a fin de que por el Juez de instancia se dicte nueva sentencia en la que se pronuncie tanto en hechos probados, de ser el caso, como en la fundamentación jurídica, y en los términos que considere, sobre el delito propuesto por las acusaciones en la modalidad agravatoria de empleo de medios, modos o formas concretamente peligrosos para la vida o la salud física o psíquica.



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

La Sala Acuerda: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en fecha 22 de noviembre de 2018, aclarada mediante auto de 17 de enero de 2019 y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la referida sentencia con retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma para que, en su lugar, se dicte otra nueva que se pronuncie sobre el delito del artículo 148.1 en la modalidad agravatoria solicitada por las acusaciones en conclusiones definitivas (empleo de medios, métodos o formas especialmente peligrosos).

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.