Sentencia Penal Nº 169/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1090/2021 de 22 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/011316

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0011316

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 1090/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 387/2020

Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Lourdes

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO IMAZ CLEMENTE

Procurador/a / Prokuradorea: ROSARIO SANCHEZ FELIX

Apelado/a / Apelatua: María

Abogado/a / Abokatua: ITZIAR UZKUDUN LANZ

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

SENTENCIA N.º 169/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

D./D.ª MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D./D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rapido 387/20 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual en el que figura como apelante Lourdesrepresentada por el Procurador Sr Sánchez y defendida por el Letrado Sr Imaz habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y María representada por el Procurador Sr Agote y defendido por la Letrada Sra Uzkudun. .

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero del 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 29 de Enero del 2021 , que contiene el siguiente FALLO:

' Que debo condenar y condeno a Lourdes como autora de un delito de maltrato no habitual perpetrado en presencia de menores, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete meses y dieciséis días de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, seis meses y dos días, y prohibición de aproximación a la Sra. María, a su domicilio, lugar de trabajo y lugares que frecuente, a una distancia inferior a 200 metros, y de comunicarse con la misma, por tiempo de un año, siete meses y diecisiete días.

La condenada, Lourdes, deberá abonar la mitad de las costas causadas en esta instancia.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a Lourdes del delito de trato degradante del que también venía acusada y declaro de oficio la mitad de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso que fue admitido. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 30 de septiembre del 2021 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1090/21, señalándose para la Deliberación Votación y Fallo el día 28 de octubre de 2021 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANE GARAY OLABARRIA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

' Lourdes, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 16:50 horas del día 2 de diciembre de 2020 acudió al domicilio sito en AVENIDA000 nº NUM001 NUM002, de localidad de Donostia, dónde reside su ex pareja María, en compañía de las hijas que tienen en común para pasar un rato con estas. Si bien y debido a que la Sra. Lourdes quería llevarse a las niñas a la calle, a lo que no accedió la Sra. María, puesto que las mismas estaban merendando, surgió una discusión entre ambas, en el transcurso de la cual la Sra. Lourdes le dirigó a la Sra. María expresiones tales como 'hija de puta, guarra, vagabunda', lo que motivó que María le indicase que se fuese del domicilio y que iba a llamar a la policía.

La Sra. Lourdes salió del domicilio, y siendo que se había dejado las llaves del coche en la casa intentó entrar de nuevo, iniciando un forcejeo con María, durante el cual, Lourdes, con ánimo de atentar contra su integridad física, empujó a la Sra. María y le propinó un puñetazo en el brazo derecho, causándole lesiones consistentes en equimosis de 3x1 cm , dos de 1 cm, en región externa, y tercio medio de brazo izquierdo, así cómo otra equimosis de 3x2 en tercio distal del brazo derecho.

La Sra. María ha renunciado a la indemnización que pudiera

corresponderle.'

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 29 de Enero de 2021, la Ilma Magistrada -Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia-San Sebastián, ha dictado sentencia condenando a Lourdes como autora de un delito de maltrato no habitual perpetrado en presencia de menores, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas señaladas en los antecedentes de hecho de esta resolución y le absuelve del delito de trato degradante.

2.-La representación técnica de Lourdes interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia. Alega que se ha producido un error en la apreciación de las pruebas, así como en la aplicación del derecho, puesto que de la prueba practicada no puede considerarse acreditado de forma indubitada, que la acusada sea autora de un delito de maltrato no habitual en presencia de menores, previsto y penado en el art. 153.2 CP, por lo que procedería su libre absolución y que no concurriendo ni el elemento objetivo ni subjetivo del tipo, nos hallaríamos ante un error sobre un elemento esencial del tipo que conllevaría a la atipicidad de la conducta de la acusada y consiguientemente su absolución. Refiere lo que considera que ha sido acreditado y como sucedieron los hechos, a su parecer y reiterando en realidad, su informe de instancia; y que no concurren los elementos que permitan hacer primar la versión de la denunciante sobre la de la acusada y que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia que asiste a la acusada.

Solicita se dicte sentencia decretando la libre absolución de Lourdes, con los pronunciamientos inherentes.

3.-Evacuado el preceptivo traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del mismo y la acusación particular, Doña María, se opuso e impugnó el referido recurso.

La representación de Doña María alega que la sentencia se ajusta a derecho y se ha dictado siguiendo el procedimiento legal si bien posteriormente manifiesta su disconformidad con la absolución por el delito de trato degradante que solicitaba. A estos efectos, remite al fundamento jurídico segundo de la sentencia, artículo 153 CP, a los hechos probados de la sentencia y sentencia 59/2021 del juzgado de instrucción nº 3 de Donostia. Alega que solicitó la condena por un delito de vejaciones injustas del artículo 153.1y 3 CP a las penas de un año de prisión, accesorias y a la prohibición de acercamiento a una distancia no inferior a 200 metros, entre otras.

Solicita la confirmación de la condena impuesta por el delito de maltrato no habitual e imposición de condena por el delito de vejaciones injustas solicitadas en virtud del artículo 153.1 y 3 CP y asimismo, que se exhorte al juzgado de instrucción nº 3 de Donostia-San Sebastián copia de la sentencia nº 50/2021 de fecha 26 de febrero de 2021, copia de la cual incorpora a su escrito.

SEGUNDO.-Examen del caso de autos. -

.

A)Recurso de Doña Lourdes

I.-En cuanto al error en la apreciación de la prueba, hemos de reseñar que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que hay de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Por ello la revocación del Fallo sólo cabría cuando el juicio formado y la convicción judicial fueren contrarios a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, o, lo que es igual, cuando el proceso valorativo no se razone adecuadamente en la sentencia.

En otras palabras, la exigencia de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas conducentes a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes, conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en determinar si los criterios empleados por el Juzgador son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 de la C.E. Es decir, verificar si el juicio de hecho es compatible con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el proceso. Extramuros del discurso de la estructura racional del razonamiento del Juzgador queda, por tanto, la cuestión referida a la credibilidad, dado que las premisas de veracidad y adecuación real sobre las que se asienta el juicio de credibilidad precisan para su adveración un escenario judicial permeable a la inmediación.

La apelante pretende sustituir la imparcial e independiente valoración probatoria de la magistrada 'a quo' por su versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero que no puede prosperar. Analizada la sentencia recurrida, llegamos a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, y para ello nos remitimos a los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia apelada.

En el presente caso, el discurso argumental que justifica la valoración de la prueba se plasma en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida, analizando los hechos enjuiciados y la versión que la acusada y la víctima aportaron en el acto del juicio en unión con el resto de la prueba.

Existe una realización de prueba (plural), siendo sometido a un análisis de contradicción en sus declaraciones, y su resultado consta en la grabación y se corresponde con lo recogido en la sentencia recurrida, y sobre la base de tal resultado probatorio se procede a razonar sobre el valor de cada uno en la construcción de la conclusión que la juzgadora 'a quo' desarrolla de un modo lógico y razonado, sin que pueda sostenerse la existencia de atisbo alguno de irracionalidad o arbitrariedad en las conclusiones alcanzadas, en tanto que fundamenta la conexión entre el hecho corroborado en base a la prueba y la conclusión alcanzada.

Resulta igualmente cierto que las versiones son contradictoras según las partes que declaran en el acto del juicio, víctima y acusada. En cuanto a estas versiones contradictorias señala la STC de 16-1-1995 que:

' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 y 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

y la STS de 4-7-1995 que '... la discordancia entre las distintas versiones...solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio'.

Es decir, la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio y la relevancia que se pueda otorgar a unas frente a otras, es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas frente a otras, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 ).

En el presente supuesto se ha procedido por el Ilma. Magistrado a otorgar validez a la declaración de la víctima en atención a una valoración conjunta de la prueba en virtud del art. 741 y 973 LECrim que ha motivado y justificado de manera adecuada por lo que debe rechazarse la alegación realizada de que no concurren elementos que permitan hacer primar la versión de la denunciante.

En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1010/2009 de 27-10-2009 (rec 152/2009):

'... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.'

Lla STS 519/2009, de 21 mayo, hace depender la eficacia de la prueba de cargo, de la calidad del testimonio, debiendo este último ' ser objeto de valoración explicita [...] en el contexto del resto de la información probatoria,que pudiera contribuir a corroborarlo o a desvirtuarlo'.

Y así, la sentencia en su fundamento de derecho primero recoge:

Sentado lo anterior, debe señalarse que la versión ofrecida por la denunciante debe primar sobre la dada por la acusada, puesto que el testimonio de aquella resulta corroborado por pruebas objetivas, ajenas a las declaraciones de las partes implicadas.

-La propia acusada reconoció que le dijo a la víctima que era una 'vagabunda';

-El testigo, Sr. Juan Alberto, vecino del mismo inmueble, aunque no presenció los hechos, puso de manifiesto que oyó con toda claridad cómo la Sra. Lourdes le decía a la Sra. María 'puta, vagabunda, guarra' y como ésta última le decía a la Sra. Lourdes que no le pegara;

-La audición del video grabado con su teléfono por la Sra. María avala sus manifestaciones. Se escucha con total claridad cómo la Sra. María le dice reiterada e insistentemente a la Sra. Lourdes que le respete, y más aún delante de las niñas, así como que no le pegue; y

-El informe del médico forense obrante en los folios 53 y 54 objetivan las lesiones que sufrió la Sra. María el día 2 de diciembre de 2020.

Declaró como perito en el acto de la vista el médico forense que elaboró el citado informe, Dn. Argimiro, quien a preguntas de las partes, puso de manifiesto: que redactó su informe previo reconocimiento de la Sra. María; que si bien, como ocurre en la mayoría de los casos, las lesiones 'pueden' producirse por diversas causas, lo cierto es que las lesiones que presentaba la citada Sra. María son plenamente compatibles con el mecanismo de producción que la misma refiere; y en cuanto a la data, excluyó toda posibilidad de que se hubieran producido quince días antes.

Consecuentemente, resulta que se ha practicado en relación a los hechos o elementos constitutivos del acto delictivo, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, con pruebas obtenidas sometidas a la libre y razonada valoración del juzgado de instancia.

II.- En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, declara la sentencia del Tribunal Supremo 2ª 715/2016, de 26 de septiembre , que el derecho a la presunción de inocencia según doctrina del Tribunal Constitucional - STC 68/2010 -, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, de las que quepa inferir razones concluyentes para entender perpetrados unos hechos delictivos con intervención del acusado.

Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido (en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011 , 111/2011 o 16/2012 ).

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador 'a quo', y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo (vid. STS 720/2016, de 4 de octubre ).

Desde lo anterior, examinadas las actuaciones y en especial del visionado de la grabación del juicio oral, la sentencia apelada y las alegaciones del recurso, la pretensión absolutoria de la acusada recurrente por el delito objeto de condena no puede prosperar ni los motivos alegados en su recurso. La sentencia recurrida no presenta defectos que obligarían a su rectificación en esta instancia en los términos postulados en el suplico del recurso. La prueba practicada en el plenario es prueba apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia y el principio de in dubio pro reo y no se aprecia error en el proceso valorativo efectuado por la Magistrada 'a quo'.

Para arribar al relato fáctico que sustenta la condena, la Magistrada 'a quo', ha contado con material probatorio, principalmente pruebas personales y también audición del vídeo grabado y el informe del médico forense, de forma que, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad de quienes han declarado a su presencia, así lo expresa la STS 2ª 59/2016, de 4 de febrero. Además, como establece la STC 120/2009, el examen directo y personal del acusado y la práctica de las pruebas personales no se pueden sustituir con la grabación audiovisual del juicio oral. En este mismo sentido, STC 105/2016 .

III.-En cuanto a la declaración de la víctima, esta Sala y el Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto, (por todas, STS nº 776, de 10.12.2015 ). A su vez, la STS 2ª 765/2015 , señala: 'La credibilidad o no de una declaración testifical está directamente en manos del Tribunal que percibe directa e inmediatamente el testimonio y que conforme al art. 717 L.E.Cr . apreciará según las reglas del criterio racional'. Ha de tomarse en consideración igualmente, la reiterada doctrina (vid. STC 113/2014 y STS 2ª 699/2016, de 9 de septiembre ), según la cual, la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia.

Pero es que, a mayor abundamiento, la juzgadora contó con elementos probatorios adicionales, declaración del testigo, audición del vídeo y el informe del médico forense, que como indica la juzgadora 'a quo' corroboran la declaración de la víctima.

Asimismo, el Tribunal Supremo, en su sentencia, Id Cendoj: 28079120012021100683 de fecha 15/09/2021: '(...) Pero esta asunción de la declaración de la víctima y su veracidad no supone un ataque frontal a la presunción de inocencia, o a la vulneración del principio in dubio pro reo, ya que ello se supone que existe ante ausencia de prueba, lo que no concurre cuando el tribunal queda convencido de la veracidad en la declaración de la víctima, la cual emerge en estos casos en el proceso penal como una auténtica prueba de cargo que es valorada por el tribunal y debidamente motivada en la sentencia que dicta el mismo.

El error del recurrente consiste en estos casos en minusvalorar la valoración de la declaración de la víctima y entender que supone un ataque a la presunción inocencia el hecho de que el tribunal asuma que esta declaración se constituye como prueba de cargo, lo que no constituye un ataque a la presunción de inocencia, el cual es inexistente.

Por ello,suele alegarse con error, en ocasiones, que cuando se apuesta por entender que existe credibilidad en la declaración de la víctima se está atentando contra la presunción de inocencia. De suyo, es uno de los alegatos que con mayor frecuencia se verifican en los recursos de apelación y casación, por entender que cuando el tribunal de enjuiciamiento valora la declaración que hace la víctima en el juicio oral, la asunción del contenido de esa declaración como válida, y que cumpla los requisitos establecidos por la jurisprudencia, puede atentar a la presunción de inocencia.

Sin embargo,ello supone confundir los conceptos básicos que se refieren a lo que significa desde el punto de vista de la valoración de la prueba y su debida plasmación en la sentencia por el proceso de motivación en relación a lo que al juez o Tribunal le parecen de creíble la declaración de la víctima y la declaración del acusado, ya que el tribunal examina ambas declaraciones, las confronta en sus signos de oposición y lo evalúa con el conjunto del material probatorio. Todo ello, para tomar, finalmente, una decisión acerca de cuál es el balance que le supone al juez o tribunal de enjuiciamiento la respuesta del mismo a lo que entiende que realmente ocurrió, pero no como una convicción subjetiva acerca de ello, sino, objetiva, en base al conjunto del material probatorio.

Y es quela valoración de la prueba y su plasmación en la sentencia por la oportuna motivación no es lo que el tribunal cree que ocurrió, sino el resultado de evaluar el conjunto del material probatorio y llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió. (...)'

No se aprecia que la Magistrada 'a quo' haya evaluado las pruebas practicadas de forma arbitraria, extravagante, o contrariamente a las normas de la lógica o máximas de la experiencia. De la lectura de la sentencia se desprende, que se han pormenorizado, -de forma clara, precisa y motivada-, las razones que abocan a condenar a la apelante, y que se ha analizado, igualmente, la prueba de descargo, exponiendo la Juzgadora las razones por las cuales prevalecen otros testimonios. La Sala no encuentra tacha alguna en la motivación y conclusiones alcanzadas por la Magistrada 'a quo', por lo que cual estima que frente a la interesada versión del condenado, la sentencia no vulnera el derecho a la presunción de inocencia.

IV.- In dubio pro reo.

La jurisprudencia ha establecido que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988). Y también afirma que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio ' in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

El Tribunal Constitucional recuerda en la STC 16/2000 que, 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo(...) y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubiopro reosólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

La jurisprudencia referida impide que pueda acogerse el reproche del recurrente puesto que, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, se advierte que la juzgadora a quo no albergó duda alguna acerca de la existencia del delito por el que se le condenó, ni de su participación a título de autora en el mismo. Así, el fundamento de derecho primero concluye: 'Del contenido de las anteriores pruebas, sobradas y concluyentes a los efectos de declarar destruida la presunción de inocencia que asiste a la Sra. Lourdes, se llega al pleno convencimiento de que la misma cometió los hechos que se describen en la narración de hechos probados.'

V.- Error en la aplicación del derecho.

La desestimación de los motivos anteriores, conlleva también la desestimación de la alegación de error en la aplicación del derecho. Ya que al concurrir el elemento objetivo y subjetivo del tipo no cabe apreciar ningún error en la aplicación del derecho. La subsunción efectuada por la magistrada 'a quo' debe ser ratificada.

B)Recurso de Doña María

I.-La pretensión de que se condene en la alzada a quien no lo ha sido la primera instancia colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (entre otras en las SSTC 167/2002, de 18 de diciembre, 126/2012, de 18 de junio, 22/2013, de 31 de enero, 43/2013, de 25 de febrero, o 37/2018, de 23 de abril) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que un órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Dicha doctrina del Tribunal Constitucional comporta que las sentencias absolutorias sean inatacables en la práctica, cuando la pretensión de condena formulada en la apelación, se funde en prueba de carácter personal. En definitiva, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre la valoración de pruebas personales, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, si en segunda instancia no se practican nuevamente.

En este mismo sentido se pronuncia el TS en SSTS 500/2012, 1160/2011 y 798/2011, 'el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27). De conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE (138)) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'. Esta doctrina ha sido recordada a España por el TEDH de Estrasburgo en sentencia de 16 de noviembre de 2010, recaída en el asunto García Hernández contra España, que declara admisible la queja de la demandante por violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que fue condenada en apelación por la Audiencia Provincial de Murcia, tras haber sido absuelta en primera instancia. Y declara a este respecto el Tribunal, que la condena de la demandante en apelación por la Audiencia provincial, tras un cambio en la valoración de elementos tales como el comportamiento de la demandante, sin que éste hubiera tenido la oportunidad de ser oída personalmente y de discutirlos mediante un examen contradictorio durante una audiencia pública, no es conforme con las exigencias de un proceso equitativo, tal y como garantiza el artículo 6.1 del Convenio.

Esta línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que fija las previsiones que debe cumplir el escrito de formalización del recurso de apelación cuando se invoque error en la valoración de la prueba para pedir la revocación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria en los arts. 792. 2 y 790.2 de la LECrim. Establece el primero que: ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En este caso, si comprobamos los términos del suplico del recurso, en el mismo se dice que: 'acuerde confirmar la sentencia en todos sus extremos y condena asimismo a Doña Lourdes por el delito de vejaciones injustas del artículo 153.1 y 3 CP'.

En el cuerpo del recurso no se hace referencia alguna a la aplicación del citado art. 790.2 o del art. 792 Lecrim y a que lo que se pretenda de forma expresa sea la devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que dicte nueva sentencia o se celebre nuevo juicio.

No se solicita pues la nulidad para que sea el propio órgano a quo el que resuelva, o bien para que se celebre en su caso de nuevo el juicio para evitar contaminaciones y falta de imparcialidad en la nueva valoración del asunto, solicitándose, en cambio, que sea esta Sala la que proceda a dictar sentencia que condene a la acusada por un delito del que fue absuelta. Lo que este Tribunal no puede hacer si quiere desenvolver su actuación jurisdiccional dentro de los parámetros constitucionales del derecho a un juicio con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

Todo ello, limita los márgenes de actuación de este Tribunal y conlleva la desestimación de la pretensión de condena.

II.-Además reseñar que se solicita la condena por el delito de vejaciones injustas del artículo 153.1 y 153.3 CP.

El Tribunal Constitucional en su sentencia 59/2008 que validó la constitucionalidad del precepto 153.1 CP, reiteró que el sujeto activo debe ser un varón.

Por lo que este motivo, además de lo fundamentado anteriormente, nos impide acoger la pretensión de la recurrente. En este mismo sentido, se pronunció la sentencia recurrida al fundamentar que no cabía encuadrar los hechos en el párrafo primero del artículo 153 CP y considerar adecuado encuadrarlos en el párrafo segundo del artículo 153 con la agravación del párrafo tercero al haberse perpetrado en presencia de menores.

Desconocemos si se trata de un error de transcripción y en realidad lo que la apelante quería decir es que solicitaba la condena por delito de trato degradante del artículo 173.1 CP, que es el delito por la que la acusada fue absuelta. Si este fuese el caso, tampoco podría prosperar su pretensión, aparte de lo expuesto anteriormente, porque, además, tal y como establece el Auto del Tribunal Supremo, 295/2018, 08/02/2018 nº de Recurso: 1875/2017: '(...) para que la conducta sea típica dicho trato tiene que menoscabar, disminuir o afectar la integridad moral de la víctima'.

Y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/09/2017: '(...) el elemento característico del artículo 173 del Código Penal es la habitualidad en el ejercicio de la violencia física o psíquica: concepto jurídico formal que supone la acreditación de un estado de agresión permanente, sin necesidad de probar cada concreto acto de violencia que se haya desplegado ( TS 1151/2009, de 17 de noviembre o 280/2015, de 12 de mayo ), lo que diferencia esta figura delictiva del delito continuado, o de un delito permanente que habría de venir asentado en un único comportamiento ilegal. Se configura así el delito por una actuación reiterada, de la que deriva un único resultado específico de amedrentamiento y sumisión permanente.(...)'

Y en el presente caso, sin perjuicio de la habitualidad que manifiesta la apelante, remitiéndose a la sentencia 59/2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia, que sería un hecho nuevo no sometido a contradicción en la instancia, no se ha acreditado el resultado de amedrentamiento y sumisión permanente ni la disminución o afectación de la integridad moral.

Por lo que, también, procedería su desestimación.

Continuando con la interpretación de la confusa solicitud que nos ocupa, si lo que pretendía la apelante adherida es la condena por el delito de vejaciones injustas del artículo 173.4 del Código Penal, que es el delito por el que se condena en la sentencia 59/2021 que transcribe en su recurso, es de reseñar que el artículo 173.4 CP establece que: '(...) 4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84.'

Lo cual dista de la acusación formulada en la instancia y la solicitud de condena realizada en la misma, relativa al delito de trato degradante. Dado que se trata de un delito menos grave y homogéneo con el de trato degradante, por el que sí se formuló acusación, no se vulneraría el principio acusatorio con la condena por dicho delito menos penado. Pero, para ello, deberíamos respetar los hechos que declara probados la sentencia de instancia. Allí se relata que la Sra. Lourdes dirigió a la Sra. María expresiones tales como 'hija de puta, guarra, vagabunda' y, posteriormente, se refiere el episodio en el que aquella empujó a esta y le propinó un puñetazo.

La sentencia de instancia aborda la calificación jurídica del conjunto de tales hechos y expone que 'Del modo de desarrollarse los hechos, se entiende que estamos en presencia de un supuesto de unidad de acto en el que aparecen englobados los insultos y el maltrato, por lo que lo adecuado es considerar estos hechos como constitutivos de un solo delito de maltrato del artículo 153 párrafo segundo, con la agravación prevista en el párrafo tercero al haberse perpetrado en presencia de menores'.

Nada se indica en el recurso que nos ocupa, en contra del referido razonamiento de la sentencia apelada. Consideramos que el mismo es correcto, puesto que viene a aplicar la regla 3ª del art. 8 del Código Penal, correspondiente al concurso de leyes. Se trata de un episodio que puede ser contemplado conjuntamente, dado el escaso tiempo transcurrido entre los insultos y el maltrato físico, la menor gravedad de aquellos, en relación con éste y lo habitual de que una agresión física vaya acompañada de expresiones verbales ofensivas. El desvalor del conjunto de hechos se encuentra adecuadamente contemplado en el delito de maltrato no habitual, en presencia de menores, por el que condena la sentencia impugnada.

Por todo lo anterior, no pueden estimarse las pretensiones de la apelante.

III.- En cuanto a la solicitud de exhorto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Donostia al no cumplir la solicitud los requisitos procesales necesarios, no procede su estimación. A mayor abundamiento, aún en el caso de que se incorporase a los autos la sentencia, ya que el exhorto no procede a los fines solicitados, las alegaciones y pretensiones de la apelante no podrían ser estimadas por lo expuesto en los epígrafes anteriores. Por lo que acordamos desestimar la solicitud.

TERCERO.- Costas

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recuso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Lourdes y el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. María contra la sentencia de fecha 29 de Enero de 2021, dictada por la Ilma Magistrada- Juez que sirve el Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, que confirmamos en su integridad, con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en los artículos 847.1-2 b y 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo CINCO DÍAShábiles siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.