Sentencia Penal Nº 169/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 68/2021 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 68/2021

Procedimiento abreviado nº 31/2021

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 169 /21

Ilmas. Sras.

Presidenta

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ

Magistradas

MERCE JUAN AGUSTIN

MARIA ANGELES ANDRES LLOVERA

En la ciudad de Lleida, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por las señoras indicadas al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 15/03/2021, dictada en Procedimiento abreviado número 31/2021 seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Hermenegildo, representado por la Procuradora Dª. MACARENA OLLE CORBELLA y dirigido por el Letrado D. XAVIER SEGURA MINGUELLA. Es apelado el MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Lucía Jiménez Márquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 15/03/2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hermenegildo, como autor criminalmente responsable de: A) Un delito de robo con violencia cometido en establecimiento abierto al público con uso de arma y en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 242, apartados 1º, 2 y 3º del Código Penal en relación a los artículos 15, 16 y 62 del mismo texto penal ya definido y concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal y la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz del artículo 22.2ª de la citada norma, junto con la circunstancia atenuante de estar bajo la ingesta previa de sustancias estupefacientes del artículo 21.2ª en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal, a las siguientes penas:.- TRES (3) AÑOS de PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.B) Un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1, del Código Penal, ya definido y concurriendo la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz del artículo 22.2ª de la citada norma y la circunstancia atenuante de estar bajo la ingesta previa de sustancias estupefacientes del artículo 21.2ª en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal, a las siguientes penas:.- OCHO (8) MESES de PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.C) Un delito de lesiones agravadas por uso de armas, previsto y penado en el artículo 148.1º del Código Penal en relación al artículo 147.1 de la misma norma penal ya definido y concurriendo la agravante de ejecutar el hecho mediante disfraz del artículo 22.2ª de la citada norma, y la circunstancia atenuante de estar bajo la ingesta previa de sustancias estupefacientes del artículo 21.2ª en relación al artículo 20.2, ambos del Código Penal, a las siguientes penas:.- DOS (2) AÑOS y NUEVE (9) MESES de PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena. Asimismo, deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a: A) Isidro en la cuantía de: .- MIL QUINIENTOS (1.500) EUROS por las lesiones y secuelas sufridas. B) Cristina en la cifra de: .- MIL DOSCIENTOS (1.200) EUROS por las lesiones y secuelas sufridas. Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese el tiempo que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa. Una vez firme la resolución, líbrese testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Penal núm. 24 de Barcelona en méritos de su Ejecutoria núm. 137/2020.'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten los que contiene la resolución recurrida en todo lo que no se opongan o contradigan lo que a continuación se argumenta.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia condena a Hermenegildo como autor de un delito de robo con violencia cometido en establecimiento abierto al público con uso de arma en grado de tentativa, concurriendo la agravante de reincidencia y la de uso de disfraz, así como la atenuante de drogadicción; como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP, concurriendo la agravante de uso de disfraz y la atenuante de drogadicción; y como autor de un delito de lesiones agravadas por uso de armes del art. 148.1 del CP, concurriemdo la agravante de uso de disfraz y la atenuante de drogadicción.

Dicha sentencia es recurrida en apelación por la defensa del acusado, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la sentencia, al hallarla ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega error en la valoración probatoria, considerando la parte recurrente que existe una sustancial contradicción entre las manifestaciones vertidas por los denunciantes en el acto del plenario y las prestadas en su día en sede policial.

En cuanto a la función revisora del Tribunal de apelación, resulta conveniente traer a colación la tesis mantenida en las Sentencias del TC 167/2002, de 18 de septiembre , y 197/2002 , 198/2000 y 200/2002, las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre y 230/2002, de 9 de diciembre, en el sentido de que '... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo ( SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre )'.

Partiendo de ello, la labor del tribunal de apelación ha de ir dirigida a la revisión y control de la corrección del juicio realizado en la primera instancia, en una suerte de reexamen crítico, el cual no requiere de nueva prueba en condiciones de inmediación y publicidad, sino el examen de la sentencia de instancia y sus razonamientos, puesto que lo que se somete al recurso es la justificación que se expone en la sentencia apelada para llegar a la convicción de culpabilidad, siendo sabido que, más allá de la convicción subjetiva y personal de quien dicta la sentencia, la misma habrá de contener la exposición del procedimiento racional que ha llevado a considerar enervada la presunción de inocencia.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima, recuerda la STS 584/2014, de 17 de junio la posibilidad de que una prueba testifical, aunque sea única y aunque emane de la víctima, desmonte la presunción de inocencia. El viejo axioma testis unus testis nullus fue erradicado del moderno proceso penal. Eso no puede desembocar ni en la disminución del rigor con que debe examinarse la prueba, ni en una debilitación del in dubio . La palabra de un solo testigo puede ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva. Junto a ello, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia hace imposible fundar una condena sobre la base de la mera 'creencia' en la palabra del testigo', a modo de un acto de fe ciego. Se hace imprescindible una valoración de la prueba especialmente profunda, respecto de la credibilidad. Cuando una condena se basa, en lo esencial, en una declaración testimonial ha de redoblarse el esfuerzo de motivación fáctica cuyas exigencias se acrecientan.

En ese contexto, recuerda la STS 2600/2019, de 23 de julio, que 'encaja bien el mencionado triple test que se viene estableciendo por la jurisprudencia para valorar la credibilidad del testigo víctima -persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores, ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva-. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad, sino meras orientaciones a ponderar en tanto ayudan a acertar en la decisión. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege , por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena'.

En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, expresamente cuestionado en este caso por el recurrente, la jurisprudencia viene señalando de forma reiterada que debe tratarse de una persistencia material, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de una lección aprendida, sino en una coincidencia 'sustancial' de las diversas declaraciones, manteniendo el relato de la víctima la necesaria conexión lógica entre las distintas versiones narradas en momentos diferentes durante el proceso. En dicha línea, la STS 695/20, de 16 de diciembre establece lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala nunca ha identificado las explicables contradicciones de la víctima con la falta de persistencia. Antes al contrario, hemos advertido acerca de la importancia de que su testimonio no implique la repetición mimética de una versión que, por su artificial rigidez, puede desprender el aroma del relato prefabricado. No podemos hacer nuestra la línea argumental de la defensa, según la cual, todo lo que se silenció en un primer momento y se hizo explícito en una declaración ulterior, ha de etiquetarse como falso. La experiencia indica que algunos extremos del hecho imputado sólo afloran cuando la víctima es interrogada acerca de ello. La defensa parece exigir a la víctima una rigidez en su testimonio que, de haber existido, sí que podría ser interpretada como una preocupante muestra de fidelidad a una versión elaborada anticipadamente y que se repite de forma mecánica, una y otra vez, con el fin de transmitir al órgano jurisdiccional una sensación de persistencia en la incriminación.

Algunos de los precedentes de esta Sala ya se han ocupado de reproches similares en casos de esta naturaleza. Y hemos precisado en numerosas ocasiones que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de estas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre ; 511/2012, 13 de junio ; 238/2011, 21 de marzo ; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo , entre otras).......

.....En esta línea, suele confundirse la existencia de matices en las declaraciones de víctimas y testigos, ampliatorias unas de otras, con la realidad de lo que debe entenderse por una declaración contradictoria, en cuanto viene a suponer que se contrapone o contradice de modo absoluto con lo declarado en una fase y otra'.

Partiendo de todo ello, es claro que no hay que confundir declaraciones que se oponen entre sí con declaraciones que no son idénticas y, en este caso, la Sala coincide con el juez ' a quo', en que existe una coincidencia sustancial entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes del proceso por parte de las víctimas, ratificando ambos ante el órgano de enjuiciamiento sus denuncias, incorporando algun matiz que no solo no supone contradicción alguna con sus primeras manifestaciones ante la policía, sinó que, además, guardan una evidente y lógica conexión con aquellas, a lo que hay que añadir una esencial concordancia entre lo explicado tanto por el Sr. Isidro como por su esposa, la Sra. Cristina. Así, el primero reiteró en el plenario que se encontraba recogiendo la terraza del bar que regenta -ubicado en la plaza 1 de Octubre de la localidad de Les Borges Blanques- y entró un señor con un máscara, portando un cuchillo, haciéndole gestos para que se dirigiera a la caja registradora, cogiendo el Sr. Isidro una mesa para defenderse, mientras su esposa estaba detrás de él, iniciando el testigo un forecejeo y logrando quitarle finalmente la máscara, momento en que el autor de los hechos le produjo un corte en la mano con el cuchillo, mediante una acción que describió de arriba hacia abajo, tirándole además las gafas. En línea semejante y coincidente se manifestó su esposa, relatando que el señor entró portando un cuchillo, dirigiéndose a la caja, y que cogieron una mesa para evitar la agresión, quitándole su pareja la máscara, pinchándole entonces en la mano y cayéndosele las gafas, añadiendo que ella cogió un taburete y el autor de los hechos de dió un empujón que la hizo caer al suelo.

Descartada la existencia de contradicciones esenciales en la declaración de las víctimas en los términos expuestos, resulta que los denunciantes avisaron inmediatamente a la policía, a quien hicieron entrega de la careta que portaba el autor de los hechos, constando al folio 58 de las actuaciones la intervención policial de una 'mascara color blanco con rayas rojas' -coincidente con la descripción hecha por los denunciantes-, manifestando ambos que procedieron a reconocer al acusado como el autor de los hechos cuando apareció por los alrededores del establecimiento , mientras aún se encontraban presentes los agentes actuantes, siendo todo ello corroborado por estos últimos en el acto del plenario, en que ratificaron el atestado policial y especificaron que el acusado apareció a los 10 o 15 minutos, mostrándose verbalmente agresivo, diciéndoles que su intención era la de comprar tabaco. A tal corroboración periférica de la versión incriminatoria se añade el resultado lesivo sufrido por ambos denunciantes, objetivado a través de los iniciales partes de asistencia médica del Hospital Arnau de Vilanova, emitidos poco después de ocurrir los hechos, y los posteriores informes medico- forenses, de los que se desprende que el Sr. Isidro sufrió una herida de 5 cm. en articulación metacarpofalángica del dedo pulgar de la mano derecha y contusión en falange proximal del tercer dedo de la mano, precisando puntos de sutura, y la Sra. Cristina sufrió un esguince en el pie izquierdo que requirió una primera asistencia, lesiones del todo compatibles con los hechos y contexto descritos por las víctimas.

Junto a todo ello, el juzgador descarta la existencia de una motivación espuria en el Sr. Isidro y la Sra. Cristina, no constatando razones de resentimiento o venganza que pudieran empañar su posicionamiento, siendo que únicamente conocían al acusado en su condición de cliente esporádico del bar, no constando acreditada enemistad alguna entre los mismos.

A la vista de tal resultado, ningún atisbo de irracionalidad o capricho se observa en la valoración probatoria efectuada en la instancia, la cual resulta lógica y razonable en atención al resultado probatorio obtenido, por lo que no admite enmienda en esta alzada, contando la prueba de cargo aportada al procedimiento con suficiente entidad para desvirtuar la presunción de inocencia que favorecía al acusado, todo lo cual conduce a la desestimación del primer motivo de apelación.

TERCERO.-Se alega como segundo motivo del recurso insuficiente e ineficiente instrucción de la causa, generadora de indefensión al acusado, considerando la parte que se ha procedido a dictar una sentencia condenatoria en base únicamente a las declaraciones imprecisas de dos supuestas víctimas, sin haberse practicado diligencias encaminadas a la obtención de otros medios que pudieran confirmar sus declaraciones, quejándose de que no se haya realizado un reportaje fotográfico de la máscara utilizada por el autor de los hechos para verificar su existencia ni tampoco una entrada y registro del domicilio del acusado para intentar localizar el cuchillo al que hicieron referencia las víctimas.

Al respecto, recordar que nos encontramos en una fase procesal en que, una vez superada la instrucción, la valoración del órgano de enjuiciamiento recae exclusivamente sobre la prueba aportada al plenario, por lo que será a partir de tal valoración - no respecto de diligencias de investigación o pruebas no practicadas- que deberá analizarse si existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y si la misma ha resultado valorada de forma razonable por parte del juzgador, considerando el Tribunal que así ha ocurrido en este supuesto, remitiéndonos a la argumentado al resolver el anterior motivo impugnatorio, debiendo añadir que tal conclusión no puede resultar enervada por el hecho de que no haya sido localizado el cuchillo utilizado por el acusado, pues bien pudo haberse deshecho del mismo en el intervalo de tiempo transcurrido entre el acaecimiento de los hechos y el momento de su detención, lo que explicaréa que el mismo no fuera hallado en su poder. En cuanto a la falta de reportaje fotográfico de la máscara, reiterar que no sólo hicieron expresa referencia a la existencia de la misma ambos denunciantes, sino que, además, consta que la misma fue entregada a la policía.

CUARTO.-En tercer lugar, se alega absoluta falta de cualquier otro elemento indiciario, insistiendo de nuevo la parte en que se le ha causado indefensión al no haberse practicado diligencias que en su día fueron solicitadas por la misma y que servirían para demostrar la inocencia del acusado, como la triangulación de su teléfono móvil y una prueba antropométrica mecánica respecto de los vídeos aportados a la causa en que aparecen grabaciones efectuadas por las cámaras del Museu Espai Macià, cercano al lugar de los hechos. Al respecto, tan solo señalar que tales diligencias, tras ser denegadas durante la instrucción, fueron interesadas como prueba para el acto del juicio oral, siendo asimismo denegadas a través del auto dictado el 2 de febrero de 2021 por el juzgador, sin que conste alegación o protesta alguna al respecto en la fase de cuestiones previas al inicio del juicio. La queja de la parte se hace asimismo extensiva a la falta de citación a juicio de los agentes que realizaron el visionado de tales imágenes, pero, a través del contenido de la grabación del acto del juicio, se comprueba que se aquietó a ello, sin interesar la suspensión, quedando introducido el informe obrante a los folios 84 y ss de la causa como prueba documental. Además de ello, sea como fuere, lo cierto es que, tal y como señalábamos en nuestro auto de 9 de novembre de 2020, en que se desestimaba la apelación contra la decisión denegatoria de las diligencias en la fase instructora, la información que podrían aportar tales diligencias no resultaría decisiva frente al resto de medios de prueba, no existiendo constancia alguna de que el teléfono del acusado fuera utilizado en el momento de acaecimiento de los hechos, siendo además que el mismo reconoció residir a pocos metros del establecimiento violentado, y, en cuanto a las imágenes de los alrededores del bar, lo cierto es que las mismas no sirvieron para la identificación del autor de los hechos, la cual tuvo lugar por el reconocimiento realizado 'in situ' por parte de los denunciantes, tal y como se ha expuesto.

En consecuencia, el motivo impugnatorio también ha de decaer, no constatándose la existencia de la indefensión denunciada.

QUINTO.-A través del cuarto motivo de apelación, vuelve a quejarse la parte del valor probatorio de la declaración de los perjudicados, insistiendo en que no reunen los requisitos establecidos jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia, debiendo remitirnos de nuevo a la argumentación vertida al resolver el primero de los motivos del recurso.

SEXTO.-Pretende finalmente la parte, de forma subsidiaria a su petición de absolución, que se suprima la aplicación de la agravante de disfraz en la comisión de los hechos.

El disfraz ha sido entendido doctrinal y jurisprudencialmente como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito y con la finalidad de facilitar la realización del mismo, dificultando la identificación del autor.

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para permitir o facilitar el delito como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos, a los que la STS de 29.9.10 hace expresa referencia, cuales son:

1º Objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona.

2º. Subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad).

3º. Cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/98, de 20.10, 939/2004, de 12.7). ( STS núm. 1001/2009). No es preciso, sin embargo que al uso del disfraz suponga la absoluta imposibilidad de identificar al delincuente en el caso, siendo suficiente con la desfiguración del rostro o de la apariencia valorada con criterios objetivos ex ante.

En este supuesto es evidente que se cumplen todos estos presupuestos, habiendo resultado claramente acreditado que en el momento de la comisión de los hechos el acusado portaba una careta cubriéndole el rostro, y ello no podía ser con otra finalidad que la de evitar ser identificado , aunque no lo consiguiera finalmente, tras serle arrebatada la máscara por una de las víctimas , resultando ser ésta un medio totalmente idoneo para evitar o dificultar la identificación de una persona.

En consecuencia con todo ello, procede la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia, compartiendo la Sala la fundamentación fáctico-jurídica contenida en la misma.

SÉPTIMO.-La desestimación de la apelación conduce a la imposición de costas derivadas de esta alzada al recurrente, en aplicación de lo dispuesto por el art. 240 de la LECrim.

Por todo lo argumentado

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hermenegildocontra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lleida, en Procedimiento Abreviado nº 31/21, que CONFIRMAMOS; y todo ello con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia una vez firme, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm. de Justicia