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02/09/2021
Sentencia Penal Nº 169/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 77/2021 de 04 de Junio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: CERES MONTES, JOSE FRANCISCO
Nº de sentencia: 169/2021
Núm. Cendoj: 46250310012021100058
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:3091
Núm. Roj: STSJ CV 3091:2021
Encabezamiento
NIG Nº 46190-41-2-2019-0001288
Audiencia Provincial de Valencia (Secc. 1ª). Oficina del Jurado 12/2020
Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000.
Dña. Pilar de la Oliva Marrades.
D. José Francisco Ceres Montes.
Dª. María Pía Calderón Cuadrado.
En la Ciudad de Valencia, a cuatro de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 456/2020, de fecha 22 de diciembre pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en la causa nº 128/2020, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado nº 130/2019, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000.
Han sido partes en el recurso:
1) Como parte apelante:
-La Procuradora de los Tribunales Dña. María José Balsera Romero en representación del condenado actualmente en situación de prisión preventiva D. Candido defendido por el Sr. Letrado D. Juan Antonio Signes García.
2) Y como partes apeladas:
-Dña. Carla como acusación particular.
-El Ministerio Fiscal interviniendo en representación del mismo el Ilmo. Sr. D. Francisco Granell Pons.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Francisco Ceres Montes.
Antecedentes
'De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado que el día 11 de marzo de 2019, Eulogio vivía de forma estable por análoga relación de afectividad a la matrimonial con Carla y tenían un hijo llamado Faustino, menor de edad, que convivía con ellos en el nº NUM000 de la CALLE000 de DIRECCION000 (Valencia). Ese mismo día Carla y su hijo habían tenido una discusión con la pareja del acusado Candido, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables y la madre de aquella, situación que por lo tanto era tensa entre ambas familias. Por la noche, Eulogio regresó a su domicilio en compañía de su esposa Carla y su hijo Faustino, tras realizar la compra de alimentos para la semana, ya que Eulogio realizaba una vida totalmente normal. Eulogio, portaba en ambos brazos la compra realizada, de forma que tenía impedida cualquier tipo de acción o reacción con los mismos. Candido, le estaba esperando a escasos metros del portal de la finca y sin darle tiempo a reaccionar ni oportunidad de defenderse, sin que además Eulogio esperase semejante reacción y aprovechando esta circunstancia, empezó a darle golpes y puñetazos en la cabeza y en el tórax. Los golpes fueron de tal brutalidad que ya en los primeros golpes Eulogio cayó al suelo semiinconsciente quedando tumbado sobre el suelo con la cara ensangrentada. Situación que aprovechó el acusado para continuar pegándole, dándole puñetazos y patadas en el pecho y cara, desfigurándole la misma. El acusado causó un daño absolutamente gratuito, ya que Eulogio estaba a su merced, aumentando de forma intencionada y sanguinaria su dolor y sin importarle las consecuencias de su acción, a sabiendas de que semejante agresión podría llegar a causar la muerte de Eulogio, como así posteriormente ocurrió. El acusado se colocó encima del cuerpo tumbado de la víctima, hasta que un tercero pudo quitarlo de encima del agredido, teniendo en eso momentos ya la cara destrozada y estando sin conocimiento, pese a las peticiones y ruegos que la compañera sentimental de Eulogio y el hijo de ambos le hacían para que parara de golpear a su padre, porque lo iba a matar. Eulogio fue trasladado por Maximino en su vehículo acompañado de un primo suyo, el cual intentó dentro del vehículo reanimar al lesionado, al HOSPITAL000 de DIRECCION001, en estado inconsciente, donde no se pudo ser reanimado. Eulogio, ingresó en el HOSPITAL000 de DIRECCION001, en situación de parada cardiorrespiratoria a las 22:08 el día 11 de marzo de 2019, sin pulso carotideo, sin respiración, inconsciente, practicándosele maniobras de RCP avanzada, declarándose la muerte del mismo a las 22:40 horas. Eulogio padecía una obstrucción de origen arterioesclerótico en las coronarias, siendo esta superior al 75% de la luz arterial, según desveló posteriormente la autopsia, siendo la causa fundamental de la muerte en un traumatismo torácico derivado de los golpes propinados por el acusado, que produjo una insuficiencia cardiorrespiratoria aguda. El cuerpo de la víctima sufrió diversas fracturas en las costillas, y si bien hay fracturas que sí podrían relacionarse con maniobras de reanimación cardio pulmonar (la de las costillas 4° y 5° izquierdas y la esternal) el carácter múltiple y bilateral de las fracturas e incluso la localización alta y baja de las fracturas costales izquierdas (especialmente la 2°, 3° y 9°) no son compatibles con unas maniobras regladas de RCP. El acusado en los hechos cometidos se vio incitado a cometerlos al haber sufrido una especie de conmoción psíquica de furor y acentuado substrato pasional de súbita y de corta duración por la incitación de su compañera sentimental para matar al fallecido'.
'En atención a todo lo anteriormente expuesto, se acuerda:
Condenar a Candido como autor de un delito de
Se le impone la pena de
Asimismo,
Procede la condena a indemnizar a Carla en la suma de
Únase a esta resolución las actas de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de la misma que se unirá a los autos. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad a interponer en el plazo de diez días desde la última notificación.
Así por esta sentencia, en que se expresa el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo'.
Por posterior Providencia se acordó emplazar a las partes para que dentro del término improrrogable de diez días se personaran ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
En la fecha señalada, y con citación de todas las partes, tuvo lugar la citada vista, ratificándose la parte apelante en su escrito de interposición de recurso respecto de la sentencia recurrida y las apeladas sus escritos de impugnación a los referidos recursos.
Fundamentos
Los hechos probados traen causa de que la pareja del acusado y la madre de la primera, tras haber tenido una previa discusión con la a su vez pareja e hijo menor de edad de Eulogio, existiendo una tensión entre ambas familias, por la noche, cuando regresaba a su domicilio el Sr. Eulogio con su pareja e hijo, portando el citado en ambos brazos la compra realizada, y sin posibilidad de defensa, fue repentinamente agredido mediante golpes y puñetazos en la cabeza y tórax por el acusado realizando un ataque con gran brutalidad siguiendo con el mismo pese a caer seminconsciente el agredido al suelo, causándole un daño absolutamente gratuito aumentando de forma intencionada y sanguinaria su dolor a sabiendas que tal agresión le podría ocasionar la muerte como así ocurrió pese a las peticiones y ruegos de la compañera sentimental y el hijo del agredido de que parara de golpearlo, falleciendo ulteriormente pese a ser llevado al hospital. La actuación del acusado se vio incitada al haber sufrido una especia de conmoción psíquica de furor y acentuado substrato pasional de súbita y de corta duración por la incitación de la compañera sentimental para matar al fallecido.
1. Desarrollo.
Menciona lo reflejado en el hecho nº. 23 del objeto del veredicto en relación con la atenuante de arrebato y el respectivo fundamento jurídico de la sentencia relativo al reconocimiento de dicha atenuante, mencionando que considera que la atenuante de arrebato del art. 21.3 del CP, que le fue apreciada en la sentencia recurrida, debe serlo como muy cualificada debido a la gran importancia que tuvo en el devenir de los hechos, expresando, que nos encontramos que ese grado de alteración de la personalidad y excitación provocada por agentes externos (riña que tuvieron las parejas de ambos por la mañana y alteración de la novia del recurrente durante la pelea de la tarde) fue el único y principal detonante de que surgiera este tráfico y fatal desenlace, no querido ni buscado por el recurrente, alcanzando así una superior intensidad comparado con una atenuante ordinaria, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y otros elementos que puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
Tras mencionar doctrina jurisprudencial ( STS 22-12-2015, que alude a la excepcionalidad de apreciar una atenuante como muy cualificada y la superior intensidad que ha de tener comparativamente con la normal), cita los hechos probados, que, a su criterio, justifican la aplicación de dicha atenuante cualificada (el nº 2, el 8, el 9 y el 23), habiéndose declarado probado que existía el elemento objetivo productor del estado de obcecación, en tanto en cuanto la mala relación entre familias se ve completamente colmada por la pelea de horas antes, y, por otro lado, se declara probado que la reacción, la pelea a golpes, no encuentra más explicación que en ese estado de obcecación).
2. Desestimación.
2.1 En general sobre la atenuante como muy cualificada
En general, sobre la consideración de una atenuante como muy cualificada.
De acuerdo con la jurisprudencia ( SSTS 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004), que también viene a citar la parte recurrente, debe conceptuarse como aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado' ( STS 747/2011, de 1 de junio, por todas)
2.2 La atenuante de arrebato u obcecación.
La jurisprudencia ( ATS nº. 78/2021, de 28 de diciembre de 2020), viene señalando ( SSTS 838/2014 de 12.12, 539/2014 de 2.7, 246/2011 de 14.4, 170/2011 de 29.3) que son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto:
-Ha de existir una causa o estímulo, que ha de ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo.
-Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción ( STS 27.2.92). Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima ( STS 20.12.96).
-El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural ( STS 14.3.94).
-Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un DIRECCION002 constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante ( STS 2.4.90).
-Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante (S. 14.4.92).
-El tercer término, el estado pasional de entidad semejante, añadido en 1983 probablemente para poder acoger el contenido de aquellas otras atenuantes de similar contenido que por aquella importante modificación legal quedaron derogadas (provocación o amenaza, vindicación próxima), extiende el ámbito de esta atenuante por voluntad del legislador, pero quizá de modo superfluo ante la amplitud de los otros elementos alternativos ( STS 86/2015, de 25 de febrero).
Igual, y más recientemente ( ATS 275/2021, de 8 de abril), resalta:
i) El carácter 'poderoso' (también está en el mismo precepto) de dichos estímulos o causas, que han de constatarse y generalmente procedentes de la víctima, para que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan 'suficientes' para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la 'proporcionalidad' que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente 'discordante por notorio exceso con el hecho motivador', no cabe aplicar la atenuación, pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor.
ii) Igualmente, y, en segundo lugar, ha de quedar acreditados la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción.
iii) En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo, y, finalmente,
iv) En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo.
v) Y, en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia. Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional ( STS 86/2015, de 25 de febrero, entre otras).
2.3 Desestimación.
El motivo deviene en absolutamente inviable.
Dado el cauce elegido, error iuris, y respetando los hechos probados, en los mismos, se viene a recoger, previo al hecho, una previa discusión entre la pareja e hijo de la víctima con la pareja del acusado, y que la reacción del acusado, tuvo lugar por la noche, o sea transcurrido un tiempo que ha de entenderse relevante, estando esperando el acusado a la víctima, que no se esperaba tal reacción, tuvo lugar la realización de la brutal agresión del modo ya reseñado en los mismos, terminando la narración fáctica expresando que el acusado se 'vio incitado a comerlos al haber sufrido una especie de conmoción psíquica de furor y acentuado substrato pasional de súbita y de corta duración por la incitación de su compañera sentimental para matar al fallecido'.
Luego, en la fundamentación jurídica, la sentencia recurrida, alude a que no medió enfrentamiento anterior con el fallecido, que tuvo el acusado que ser retirado por un tercero del cuerpo inconsciente mientras era golpeado con furia profunda sin ni siquiera un diálogo previo a la acción, y se destaca, que 'el arrebato en ningún caso fue causado por un actuar del fallecido'.
Como bien expresa el Ministerio Fiscal, la concurrencia de la atenuante, con el grado de cualificada que pretende, exigiría una alteración del estado de ánimo de tal entidad que permitiera apreciarla con tales excepcionales efectos calificadores (intensidad en el estímulo, proximidad de la reacción y pérdida de control) resultan inexistentes, comprendiéndose, perfectamente, la referencia que el ministerio púbico realiza respecto incluso que pueda estimarse como discutible la concesión realizada como ordinaria dado el lapso de tiempo que transcurre (el acusado acude a su trabajo, vuelve a casa y luego reacciona con ánimo de venganza con el incidente de la mañana, se indica en el escrito de oposición al recurso, que también menciona que se pone en entredicho el carácter ético de la reacción). En idéntico sentido, y con cita de doctrina jurisprudencial, que recuerda su exclusión en reacciones coléricas o ante estímulos nimios y la vigencia del principio de proporcionalidad, así como la conexión temporal, lo realiza la acusación particular.
En consecuencia, y, además, debiendo estar la concurrencia de las atenuantes (en el caso, su intensidad), tan probadas como el hecho mismo, y no desprendiéndose una singular intensidad, y sin dejar de tener en cuenta los requisitos jurisprudenciales, el motivo se desestima al no desprenderse de los hechos probados una intensidad tal en el estímulo como vista la ruptura o al menos intermitencia de la conexión temporal, que permita la concurrencia de la cualificación que se pretende de la atenuante ya reconocida.
El motivo fenece.
1. Desarrollo.
Tras mencionar el hecho nº 5, se dice, que del mismo se desprende que el recurrente estaba esperando al fallecido con alevosía con el único ánimo de matarlo (así se sobreentiende por haber sido objeto de una condena por asesinato), considerando que no existe ningún tipo de alevosía, pues en ningún caso quería esperar al fallecido para matarlo sino, simplemente para rendirle cuentas por la disputa que había tenido con su novia esa misma mañana, y que, si hubiera querido matarlo, hubiese portado cualquier tipo de arma blance que hubiese facilitado tal finalidad (navaja, cuchillo de cocina, barra de metal, bastón etc), debiendo la alevosía ser contemplada como indica la jurisprudencia como un todo, y en el presente caso, además de no portar el recurrente ninguna arma o cualquier objeto que pudiese facilitar quitarle la vida a alguien, inicia una reina con una persona que estaba acompañada por dos personas (una un varón de 16 años, por lo que no buscaba una situación de inferioridad numérica o buscar encontrárselo a solas para poder matarlo), sino que, simplemente, buscaba aclarar un malentendido entre las dos familias a raíz de una disputa dialéctica y física que había surgido en dicha mañana.
Además, añade, no ha quedado probado que el fallecido portara las manos ocupadas con bolsas de la compra, puesto que en el lugar d ellos hechos, la policía encontró un cúter, el cual obra en autos, que únicamente tenía restos de ADN del fallecido, y dichos restos son encontrados sólo en el mango del mismo, y son restos de la piel del fallecido, no de sangre.
Por tanto, la condena por asesinato alevoso ha sido, únicamente, por el hecho de que la víctima tenía las manos ocupadas al cargar con las bolsas de la compra, sin que se haya probado en ningún caso el elemento subjetivo que debe presidir la acción del agresor, por lo que, sin desconocer que la alevosía pueda darse tanto cuando la situación de desvalimiento ha sido provocada o simplemente aprovechada, estima debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que siempre es necesario el elemento subjetivo para condenar como alevosa una acción, debiendo aprovechar conscientemente la situación de indefensión de la víctima y el aniquilamiento total de sus posibilidades de defensa, estando, en caso contrario, ante un abuso de superioridad.
Por ello, indica, 'es menester volver a los hechos probados', para releer, que en ningún caso se probó que el acusado tuviese el ánimo de utilizar la situación de portar la víctima bolsas de la compra como medio para asegurar el resultado, pues el acusado ni sabía que la víctima vendría cargado ni se puede entender este hecho como aniquilador por completo de las posibilidades de defensa de la víctima, ya que el acusado lo está esperando en lugar público sin arma alguna, y el hecho de haberse producido la muerte y que la víctima no haya conseguido ejercer una defensa eficaz no es suficiente motivo como para entender la acción alevosa por el motivo de que cargar bolsas de la compra ni aniquila por completo la posibilidad de defensa (son fácilmente desprendibles de las manos) ni se ha probado que el acusado tuviese el ánimo de asegurar el resultado por este hecho, ello sin perjuicio de que casa muy mal el hecho de que se entienda aniquilada la posibilidad de densa de la víctima por tener las manos ocupadas y a la vez se encuentre un arma blanca con ADN de la víctima en su empuñadura.
Concluye, que no concurre la alevosía, al no darse por probado el elemento subjetivo necesario, existe una riña por la mañana, el acusado visiblemente obcecado espera a la víctima en lugar público, sin arma alguna, comienza la agresión estando presentes varias personas, entre ellas personas que previsiblemente vayan a defender a la víctima, no se utiliza la sorpresa ni se ejecuta la acción aprovechando ningún lugar despoblado, y el hecho de que la víctima porte unas bolsas esta por completo fuera del radio de acción del acusado y no le alcanza el elemento subjetivo necesario para su aplicación.
2. Doctrina jurisprudencial sobre la alevosía.
Existen multitud de STS sobre dicha circunstancia, que, ateniendo, al supuesto concreto de enjuiciamiento, procederemos a analizar del modo siguiente:
a) Elemento esencial de la alevosía: el aseguramiento de la ejecución eliminando la defensa del ofendido.
Recuerda la STS 174/2020, de 19 de mayo, que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.
b) Su naturaleza: es predominantemente objetiva ( STS 299/2018, de 19 de junio), y referencia al elemento subjetivo.
En cuanto a su naturaleza, aunque el TS unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.
En definitiva, es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000).
c) La adecuada perspectiva valorativa ( STS 418/2020, 21 de julio).
La alevosía ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de la agresión homicida.
Y, así, se expresa dicha sentencia: 'Pero en nuestro esfuerzo metódico por situar la aplicación de la agravante en sus justos términos, debemos recordar que, para la apreciación de la alevosía, que convierte en asesinato el homicidio, hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción. La alevosía -la elección de una forma dirigida a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión homicida contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones. Hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente al fallecimiento o en aquellos que son antesala de un dolo homicida aún no apreciado. Es el episodio homicida, en concreto, el que debe merecer la catalogación de alevoso. Ni momentos anteriores en los que no había surgido aún un propósito homicida; ni tampoco exclusivamente los instantes inmediatamente precedentes al último aliento vital. Si fuese de otra forma sería más que infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato'.
d) En supuestos de golpes continuados, como es el caso, debe atenderse a la acción inicial para su calificación como alevosa y no a la continuidad ni progresión de dichos golpes.
Así, la STS 174/2020, de 19 de mayo, indica que no puede apreciarse la alevosía en los casos en los que, en una agresión iniciada de forma no alevosa, ejecutada mediante golpes continuados, propinados sin interrupción y sin cambios cualitativos sorpresivos, se va debilitando la defensa del agredido hasta causarle finalmente la muerte con un último golpe en el que ya se aprovecha la desaparición de sus posibilidades de defensa como efecto derivado de los golpes propinados con anterioridad, puesto que la progresión en la agresión, si no media un cambio cualitativo relevante, no determina la concurrencia de la alevosía, aun cuando en los últimos momentos el autor ya haya conseguido superar las posibilidades defensivas de la víctima para asestar el golpe que causa la muerte.
Por lo tanto, en el caso, la alevosía no puede resultar del hecho de que, alcanzada la víctima, el recurrente comience a golpearla en la cabeza hasta hacerla caer al suelo y, una vez allí, sin solución de continuidad, continúe golpeándola de la misma forma hasta causarle la muerte, pues se trata de un caso de continuidad en la agresión sin cambios cualitativos respecto de la forma no alevosa en que se inició.
e) En relación con el dolo.
Como ya expresamos, el dolo del autor debe proyectarse, continúa dicha STS, no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.
Además, si bien se refiere a la antijuridicidad, debe apreciarse una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).
f) Las formas de la alevosía: en especial, la tradicional, la sorpresiva, y la sobrevenida.
La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.
Respecto de la llamada alevosía sobrevenida, la STS nº 731/2017, de 15 de noviembre, con cita de la STS nº 86/2016, de 12 de febrero, expresaba que 'esta Sala ha admitido la denominada alevosía sobrevenida, que adquiere forma en el transcurso de una agresión en cuyo arranque, sin embargo, todavía el agresor no exterioriza su actitud ventajista. En efecto, dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, numerosos precedentes distinguen los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también se consideran alevosos, pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, 13 de febrero; 1214/2003, 24 de septiembre; 147/2007 de 19 de febrero; 949/2008, 27 de noviembre; 640/2008 de 8 de octubre; 965/2008, 26 de diciembre; 25/2009 de 22 de enero; 93/2009 de 29 de enero; 282/2009 de 10 de febrero; 527/2012 de 20 de junio; 838/2014 de 12 de diciembre; 90/2015 de 12 de febrero y 110/2015 de 14 de abril, entre otras varias)'. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta de la anteriormente realizada. ( STS nº 429/2019, de 24 de setiembre).
Es de tener en cuenta, por lo tanto, que, si la agresión se inició de forma no alevosa, sería preciso un cambio cualitativo de tal naturaleza que, por su carácter inesperado, suprimiese toda posibilidad de defensa y que ese aspecto sea cubierto por el dolo del autor. En este sentido, ( STS nº 408/2019, de 19 de setiembre), 'cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciarla alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión' (en similar sentido la STS nº 124/2018, de 15 de marzo).
3. El supuesto concreto.
El motivo, pese a su encabezamiento con referencia al error en la valoración de la prueba (en su desarrollo no se indica más al respecto, ni del medio supuestamente errado, ni su incidencia, ni se propone hecho alternativo, etc.), viene realmente a referirse al error iuris ( se comienza con el hecho probado quinto, se añade 'de este hecho se desprende', 'es menester volver a los hechos probados...', se dice), lo que exige el respeto a los hechos probados y su intangibilidad (en este sentido, desborda el motivo, el expresar que no ha quedado probado que el fallecido portara las manos ocupadas con bolsas de compras, además que dicho hecho probado contó con la aseveración de dos testigos presenciales, pareja del acusado y el hijo de la misma, que no son contradichos eficazmente por el recurrente).
Resulta del motivo, de la sentencia (hechos probados) y doctrina jurisprudencial mencionada, que el momento valorativo de si concurría o no una situación alevosa surge al momento del inicio de la agresión, describiendo los referidos hechos, que tras una discusión entre las parejas respectivas (del acusado y de la víctima y su hijo menor), ya por la noche, cuando la víctima regresaba a su domicilio junto a su pareja y su hijo y que 'portaba en ambos brazos la compra realizada, de forma que tenía impedida cualquier tipo de acción o reacción con los mismos', el acusado, que 'le estaba esperando a escasos metros del portal de la finca y sin darle tiempo a reaccionar ni oportunidad de defenderse, sin que además Eulogio esperase semejante reacción y aprovechando esta circunstancia, empezó a darle golpes y puñetazos en la cabeza y tórax ...', continuando describiendo la agresión y calificando de brutal la misma al caer al suelo semiinconsciente y aprovechar el acusado para seguir golpeándolo hasta que se produjo la muerte. Y, finalmente, como última parte del relato histórico, se alude a que el acusado se vio incitado a cometer estos hechos al sufrir una especie de conmoción psíquica por la incitación que su compañera sentimental hizo de mater al fallecido.
En la sentencia recurrida, en la fundamentación jurídica, no aparece otra referencia a la alevosía que la mera mención del apartado 1º del art. 139.1.1 del CP en el fundamento jurídico segundo relativo a la calificación de los hechos (donde además de dicha cita normativa se recoge y transcribe jurisprudencia sobre el delito de homicidio para acreditar la voluntad de matar; y que dicha voluntad también resulta del gran número de puñetazos en la cabeza y tórax estando en el suelo semiinconsciente pese a lo que sigue golpeando), y si acudimos a otros fundamentos de dicha sentencia (motivación de los hechos probados), se alude, con indudable valor fáctico en beneficio del acusado, a que la pareja del fallecido ( Carla) manifestó que cuando llegaban de la compra, la pareja del acusado que estaba en la ventana dijo 'ahí lo tienes, mátalo' y es cuando el acusado golpea al marido de la declarante (y el hijo de dicha testigo declara en el mismo sentido) mencionando a otro testigo ( Maximino) que también escuchó unas voces que decían 'mátalo' viendo como el acusado golpeaba a la víctima.
Por ello, expresa, en relación a esto último y al final del hecho probado, que el acusado se vio incitado por su compañera sentimental para matar al fallecido (sufriendo una especie de conmoción psíquica) y dicha parte del relato histórico resulta de la pregunta nº 23 a los Jurados, que es contestada por los Jurados del modo siguiente:
'Por la declaración de Carla -aclaramos es la pareja del agredido- que manifiesta que escuchó como Leonor incitaba a que el acusado le agrediera'.
Por tanto, se trata de una agresión, que se produce sin armas, de frente y sin esconderse, y ante la pareja e hijo de 16 años de la víctima, sin elegir la búsqueda de una especial situación de indefensión, y, que, además de que con bastante anterioridad en dicho mismo día entre las parejas habían tenido una discusión, en momento antes de la misma agresión la pareja del acusado anuncia, o mejor deberíamos decir según la la sentencia, incita a dicho acometimiento desde la ventana según unos testigos ('ahí lo tienes, mátalo') y ello fue escuchado por la propia pareja del agredido como así lo consignan los Jurados ( Carla), sin que la sentencia razone de que pese a estas circunstancias pueda resultar jurídicamente posible la apreciación de dicha agravante, y en particular, a que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél (la jurisprudencia exige que el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo).
Además, la jurisprudencia, tras recordar que hay que atender, no tanto al mecanismo concreto homicida, como al marco total de la acción, STS 81/2021, de 2 de febrero, en supuestos dudosos sobre un probable ataque alevoso, pero no seguro, se inclina por su no apreciación ('Si fuese de otra forma convertiríamos casi en un supuesto residual un homicidio consumado que no pudiese ser, a la vez, calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa que, al haber sido superados, habrían hecho de la defensa un empeño inútil e ineficaz. El fallecimiento constituirá la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Pero eso no es sinónimo de alevosía. Defensa ineficaz no equivale a anulación de las posibilidades de defensa en un juicio ex ante'), razonando '(...) Es una deducción demasiado abierta concluir que existió alevosía ante la falta de elementos que permitan esclarecer las circunstancias concretas del acometimiento mortal' abriéndose paso así las dudas sobre la alevosía (vid STS 618/20, de 18 de noviembre).
En esta tesitura, de acuerdo al criterio jurisprudencial reiterado, aunque últimamente con matices y relativo a las atenuantes, por lo que debe serlo al contrario máxime en beneficio del reo también debe aplicarse para las agravantes, y es el relativo a que la concurrencia de las mismas debe estar tan probada como el hecho mismo, todo lo cual, aboca a la estimación del motivo en lo relativo a la eliminación de la concurrencia de dicha circunstancia, si bien, ello no obsta, como veremos a que continúe la calificación del delito de asesinato por la concurrencia del ensañamiento.
1. Desarrollo.
Tras hacer referencia al hecho probado octavo a décimo, indica que estima que 'dichos hechos probados no justifican en absoluto la aplicación del agravante de enseñamiento', estimando que de la acción completamente salvaje e irracional del acusado la misma no va presidida por la frialdad y premeditación que exige la jurisprudencia, y en el caso, la calificación con dicha agravante se realiza, únicamente, por la brutalidad del ataque, y así, la víctima fallece por la gran cantidad de golpes recibidos, entendidos como un todo, sin que se haya demostrado que la causa del fallecimiento son determinados golpes y los restantes únicamente sean propinados con el objetivo de causar un sufrimiento mayor, sin que aparezca un actuar premeditado y consciente.
El hecho que se cause un daño gratuito como afirma el hecho probado puede predicarse de toda su acción, perdiendo el brutal ataque la consideración de ensañamiento al no usarse arma homicida sino únicamente los puños (no se puede entender probado que los últimos golpes o parte de ellos ya no van a cometer el delito de homicidio sino a causar un sufrimiento innecesario dado que la víctima ni siquiera fallece en el acto sino tiempo después, por lo que entiende que sin desconocer la brutalidad de la acción, no encaja con la agravante mencionada (no ha quedado probado que se diesen más golpes de los necesarios para conseguir el resultado típico), solicitando la eliminación de dicha circunstancia.
2. Doctrina jurisprudencial sobre el ensañamiento.
El ensañamiento requiere ( STS 271/2018, de 6 de junio), un elemento objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima.; y otro subjetivo, que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En la medida que el sujeto no suele exteriorizar su propósito, este segundo elemento puede inferirse racionalmente de los actos objetivos que han concurrido en el caso (entre otras SSTS 1554/2003 de 19 de noviembre, 357/2005 de 20 de abril, 147/2007 de 19 de febrero, 713/2008 de 13 de noviembre, 66/2013 de 25 de enero; 489/2015 de 16 de julio, 707/2015 de 13 de noviembre, 535/2016 de 17 de junio, 161/2017 de 14 de marzo). Respecto al elemento subjetivo resaltó la STS 707/2015 de 13 de noviembre con cita de otros precedentes, que 'es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final. Se caracteriza por una cierta frialdad en la ejecución ya que se calcula hasta el milímetro la fase previa de aumento injustificado del dolor y sólo movido por el placer personal o por el odio a la persona agredida a la que se agrava su situación, anunciándole, antes de su muerte, que debe sufrir o haciéndole sufrir o experimentar un dolor añadido deliberadamente escogido. En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar la muerte y que produce sufrimientos físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiéndola sin dolores físicos a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico'. En definitiva, se trata, dijo STS 896/2006 de 14 de septiembre 'en la complacencia en la agresión -por 'brutal' o salvaje (Cfr. STS de 7-11-2001, nº 2105/2001) que haya sido la agresión- en la forma realizada con la finalidad de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido (Cfr. STS de 29-9- 2005, nº 1042/2005)'
3. Resolución
De nuevo, el motivo, pese a su enunciado, viene a referirse a un motivo por infracción de ley (no se nos indica yerro probatorio, no se propone hecho alternativo, se parte de los mismos hechos probados, se cita doctrina jurisprudencial), resulta que se indica que los golpes y puñetazos fueron de una gran brutalidad en la cabeza y tórax, que luego siguieron pese a quedar tumbado con la cara ensangrentada, continuando, pese a estar semiinconsciente, con puñetazos y patadas en el pecho y carga, causándole un daño 'absolutamente gratuito' 'aumentando de forma intencionada y sanguinaria su dolor'.
Los Jurados al dar por probado tales hechos, motivaron su decisión, por 'la cantidad de contusiones y lesiones presentadas en los informes presentados por los forenses', añadiendo la sentencia, que las lesiones que presentaba el fallecido producen un dolor muy importante con graves sufrimientos y ello tras mencionar que los forenses explicaron que la muerte se produjo tras un traumatismo severo en la zona del tórax con varias costillas rotas, fracturas que se produjeron cerca del corazón.
Si bien, no cabe realizar una absoluta automática equivalencia entre la brutalidad de una agresión y el ensañamiento, en los hechos se alude, expresamente, a una pluralidad de reiteración de golpes y en distintas fases, que además de su brutalidad, suponen una duración y se indica que se trata de lesiones que originan grandes sufrimientos y que buscaban aumentar de forma intencionada su dolor, y ha de tenerse en cuenta ( STS 44/2018, de 25 de enero, también en procedimiento de jurado) que el ensañamiento puede hacerse patente, además, por el número y tipo de heridas y las zonas elegidas para infligirlas, y la inferencia referida es concorde con las reglas de experiencia y es validada por reiteradas resoluciones del TS al afirmar que la lógica y la experiencia nos indican que quién reitera la agresión innecesariamente para el fin perseguido lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento ( SSTS 147/2007 de 19 de febrero ; 357/2005, de 20 de abril ; 1613/2001 de 17 de septiembre ; 1443/2000 de 20 de septiembre ; 1412/1999, de 6 de octubre).
Igualmente, y dado el motivo, no cabe identificar necesariamente la agravante con una frialdad de ánimo no exigida por la más actual doctrina jurisprudencial ( STS 345/2021, de 27 de abril con cita de la SSTS 276/2001, de 27 de febrero; 2.404/2001, de 12 de diciembre o 996/2005, de 13 de julio), pues el desvalor de la acción y del resultado que constituye el fundamento de este elemento del delito de asesinato, cuando va acompañado del otro requisito subjetivo, no puede quedar subordinado al temperamento o modo de ser especifico del autor del delito, que es el que determina un comportamiento más o menos frío o reflexivo o más o menos apasionado o acalorado, y la mayor antijuridicidad del hecho y la mayor reprochabilidad del autor, que habrían de derivar en ese aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, nada tienen que ver con esa frialdad de ánimo o con el acaloramiento que la realización del hecho puede producir en el autor del delito. La concurrencia o no del ensañamiento ( STS 775/2005, de 12 de abril) dependen en definitiva del conocimiento que se tenga de lo que se está haciendo, debiéndose de entender en ese sentido la exigencia legal de que el aumento de dolor sea ' deliberado', esto es, con conocimiento expreso de que el dolor se está produciendo y con voluntad de mantenerlo, haciendo que la víctima pase por él.
Del mismo modo, por 'inhumano' debe de entenderse cuando el comportamiento causante del daño sea radicalmente impropio del ser humano ( SSTS 1.760/2003, de 26 de diciembre; 1.176/2003, de 12 de septiembre), y la referida brutalidad de los hechos enlaza con dicha conceptuación, y ( STS 1232/2006, de 5 de diciembre) la agravante no sólo surge con ocasión de un propósito deliberado y previamente configurado, sino que admitía que el propósito pudiera surgir y ejecutarse en el momento de la comisión de los hechos, siendo lo trascendente 'el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la metódica y perversa forma de ejecutar el delito de homicidio, de manera que la víctima experimente dolores o sufrimientos que antecedan a la muerte y que sea un prolegómeno agónico del desenlace final'.
Y, en cuanto al elemento subjetivo, continúa la referida STS, mencionando también un dolo de consecuencias necesarias (en el que el resultado, aunque no constituye la aspiración que impulsa y moviliza la actuación principal del autor, es percibido, conocido y aceptado como una consecuencia inseparablemente unida a sus fines, es decir, una inexcusabilidad del resultado), destacando que no se exige una especial planificación del hecho sino que puede surgir dicha intencionalidad en el acometimiento y bastando que conozca el atroz sufrimiento que produce a la víctima, y así:
'Considerando que la cualificación del asesinato por ensañamiento se asienta en dar muerte a alguien infligiéndole, conscientemente, un sufrimiento añadido e innecesario para la satisfacción de la intencionalidad homicida ( animus necandi), el elemento subjetivo se satisface siempre que el autor, con independencia de cuál fuera la crueldad con la que moldeó su plan de ejecución, llegue a conocer que su comportamiento, además de propiciar la muerte de la víctima, aporta una antesala de dolores y sufrimientos objetivamente innecesarios para alcanzar su fin, manteniendo pese a todo su designio y el modo de ejecución desplegado. La agravación inherente a 'Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito', no deriva de una maligna planificación de la muerte, sino de la antijuridicidad y el designio criminal que confluyen en quien da muerte a otro conociendo del salvajismo, la ferocidad y la saña con la que despliega su acción homicida, y percibiendo que se está haciendo pasar a la víctima por un atroz sufrimiento que resulta infundado, al apreciarse objetivamente que existían otros modos de acción que, evitando esa crueldad, hubieran permitido cumplir el designio homicida contemplado en el artículo 138 del Código Penal. La responsabilidad no sólo viene determinada por la directa e intencional búsqueda de un tormento prolegómeno a la muerte, sino que es predicable en aquellos supuestos en los que, sin buscarse, el sujeto activo se representa lo inseparable de su acción con el sufrimiento de su víctima y asume tal causación'.
En consecuencia, no siendo de prosperar los razonamientos del recurrente, el motivo debe ser desestimado.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,
Fallo
1. Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Candido, contra la Sentencia nº 456/2020 de 22 de diciembre, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en la causa nº 128/2020, y, en consecuencia, revocamos parcialmente dicha sentencia, en
Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y a los perjudicados aún no personados, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.
A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.
Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.