Sentencia Penal Nº 1696/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2076/2002 de 19 de Diciembre de 2003

ÚNICO.- Los tres motivos del recurso son, en verdad, un único motivo, formalizado sin rigor técnico. El recurrente cuestiona el fallo como contradictorio, por la vía del art. 851.3º, sin explicar sobre qué puntos ha omitido resolución en la sentencia recurrida. Asimismo impugna la prueba del hecho considerando, sin más, no creíble la prueba testifical. Finalmente considera, con apoyo en el art. 849.1º LECr. que los actos no atentan contra la libertad sexual de la víctima, la pena impuesta no es la legal ni se justifica la aplicación de un año de prisión, razón por la cual se habría infringido el art. 181,1º CP.

El recurso debe ser estimado parcialmente.

1. La total falta de fundamento del tercer motivo formalizado con base en el art. 851,3º LECr. ha obligado a la Sala a hacer un análisis pormenorizado de la sentencia, en el que hemos podido comprobar que el Tribunal a quo decidió sobre todos los puntos de derecho que en la instancia se sometieron a debate. La remisión de la Defensa al escrito de preparación del recurso es no sólo improcedente, sino, además claramente inadecuada, pues en ese escrito no se menciona el art. 851,3º, sino el 851.1º LECr.

2. La impugnación de la prueba testifical, apoyada en el art. 849,2º LECr., carece manifiestamente de fundamento, dado que se contrae a la crítica de los testimonios en lo que concierne a su credibilidad, cuestión que, como lo venimos reiterando en múltiples precedentes jurisprudenciales, es ajena al objeto de la casación (art. 884,1º y 885,1º LECr.).

3. Distinta es la cuestión en lo referente a la aplicación del art. 181, 1º CP. En efecto, el texto del art. 181, 1º CP no es totalmente claro en lo relativo a si la acción típica del delito se da también en los casos en los que el autor no ha ejecutado la acción sexual sobre el sujeto pasivo. Sin embargo, hay al menos dos razones para sostener que la tipicidad requiere la ejecución de una acción sexual sobre el cuerpo de otro. La primera surge del contexto legal, dado el nº 2 del art. 181, que contiene una norma interpretativa del nº 1 del mismo artículo, se refiere expresamente a que la acción se ejecute "sobre menores". La preposición empleada en la redacción es claramente indicativa de que la conducta debe recaer sobre un objeto típicamente determinado. La segunda razón se infiere de la rúbrica del capítulo IV de este título y del art. 185 CP, donde se describe el exhibicionismo, que sin duda alguna se refiere a acciones sexuales que no recaen sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino que se realizan para que éste las perciba visualmente.

En el presente caso, la Audiencia ha descartado que el acusado tuviera el propósito de violar a la víctima y rechazó, por ello, la posibilidad de condenarlo por el art. 178 CP, como lo solicitó el Fiscal. Pero, como surge de los hechos probados, "el acusado se mantuvo al otro lado de la mesa intentando tocar a Silvia , con la mano que tenía libre, pero sin conseguirlo, utilizando aquélla una carpeta para evitar que Pedro Antonio llegara a tocarla". Por lo tanto, el recurrente quería realizar una acción de contenido sexual sobre el cuerpo de la víctima y, habiendo dado comienzo a la ejecución, no lo logró por razones ajenas a su voluntad. En la medida en la que el tipo del art. 181 requiere que esa acción sea ejecutada sobre el cuerpo del sujeto pasivo, el hecho ha quedado en grado de tentativa, pues el tipo no ha sido íntegramente realizado. La tentativa, en este caso, se debe considerar acabada, dado que el autor realizó todos los hechos necesarios, según su plan, para realizar el tipo penal.

Aunque podemos comprobar que el acusado también ha realizado con la misma acción un acto completo de exhibicionismo, no cabe considerar en el presente supuesto un concurso ideal con el delito del art. 185 CP, toda vez que el exhibicionismo sólo es punible cuando se realiza ante menores o incapaces, lo que aquí no es el caso.