Sentencia Penal Nº 1699/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 367/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION VEINTISIETE BIS

ROLLO DE APELACION 367/2010

Órgano procedencia: Jdo Penal número 25 de Madrid.

Proc Origen: J.O.: 153/2010.

SENTENCIA Nº 1699/2010

ILMA SEÑORA MAGISTRADA DOÑA SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

ILMO SEÑOR MAGISTRADO DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA

ILMA SEÑOR MAGISTRADA DOÑA INMACULADA LOPEZ CANDELA.

En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación penal 367/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, en el juicio oral 153/2010, conforme al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal según la nueva redacción dada por la Ley 10/92 de 30 de abril. Habiendo sido partes: En concepto de apelante el Ministerio Fiscal, y Doña Rosaura , representada por la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés, defendido por la Letrada Doña Helena Blasco Blázquez, y como apelados el Ministerio Fiscal y Pedro Antonio , representado por el Procurador Don Luis Gómez López Linares, defendido por el Letrado Don Félix Márquez Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 25 de Madrid, se dictó en fecha 12 de marzo de 2010, sentencia cuyos hechos probados son los siguientes "Se ha probado que sobre las 1:00 horas del día 19/1/2007, en el domicilio familiar de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 , de Madrid, Pedro Antonio y Rosaura , mantuvieron una discusión por problemas económicos, y llegado un momento, ambos comenzaron a agredirse, con ánimo de menoscabar la integridad física de cada uno, golpeando Rosaura a Pedro Antonio en el pómulo izquierdo, arañándole en el cuello, y agarrando Pedro Antonio a Rosaura fuertemente de las muñecas, zarandeándola, terminando la pelea cuando llegaron al domicilio los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que previamente habían sido avisados por la hija de ambos acusados, Elisabeth . No se ha probado que los acusados se insultaran, ni que Pedro Antonio amenazara a Rosaura .- Como consecuencia de la agresión recíproca, Pedro Antonio sufrió un hematoma en el pómulo izquierdo y una escoriación leve en cara lateral izquierda del cuello, que requirieron una primera asistencia facultativa y tardaron en sanar 4 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. Rosaura sufrió contusiones en ambas muñecas y hematomas en cara posterior de hombro derecho, cara portero-externa del brazo derecho, cara externa del brazo izquierdo en tercio medio de la cara anterior de ambas muñecas, que requirieron una primera asistencia facultativa y tardaron en sanar 4 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales".

El Fallo de la sentencia, es "Que debo absolver y absuelvo a Pedro Antonio y a Rosaura del delito de malos tratos en el ámbito familiar del que venían siendo acusados, con todos los pronunciamiento favorables, declarándose de oficio las costas procesales.- Que debo condenar y condeno a Pedro Antonio y a Rosaura , como autores responsables, cada uno de ellos, de una falta de lesiones del art. 617.1 del CP , a la pena de 10 días, con una cuota diaria de 6 euros, condenando a cada uno al pago de la mitad de las costas correspondientes a un juicio de faltas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal en base a que se condena por dos faltas del artículo 617, párrafo 1º del Código Penal , debe de ser condenados por dos delitos del artículo 153 del Código Penal , en cuanto a Pedro Antonio art. 153.1 y 3, y a Rosaura art 153.2 y 3. La Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura considera error en la apreciación de la prueba, vulneración del art. 153. 1, en base a los hechos y fundamentos de derechos que considera oportunos, termina por suplicar que se absuelva a Rosaura , se condena a Pedro Antonio por un delito de malos tratos art 153.1 a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y la prohibición de acercarse y comunicarse con Rosaura por tiempo de dos años, desde la firmeza de la sentencia. Que Don Pedro Antonio indemnice a Doña Rosaura en la cantidad de 114 euros por los daños sufridos como consecuencia de la agresión. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la defensa de Rosaura , y mantiene la condena de ambos denunciados. El Procurador Don Luis Gómez López Linares en nombre y representación de Pedro Antonio , en base a los hechos y fundamentos de derecho solicita se desestime el recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. La Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura considera vulneración del principio acusatorio, por haber sido alegada la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal , y se ha mantenido esta postura durante todo el proceso, por tanto no puede modificar su calificación en la segunda instancia.

En esta Audiencia Provincial, se forma Rollo se registra con fecha 12 de marzo de 2010 como consecuencia de la designación de la Sección Vigésimo séptima bis , con fecha 25 de mayo de 2010 , se registra y se designa como Ponente al Magistrado ILMO SR DON JUAN ANTONIO TORO PEÑA que resuelve la presente, donde no solicita la celebración de vista oral.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Es necesario resolver, varios recursos interpuesto por el Ministerio Fiscal en base a que se condena por dos faltas del artículo 617, párrafo 1º del Código Penal , debe de ser condenados por dos delitos del artículo 153 del Código Penal , en cuanto a Pedro Antonio art. 153.1 y 3, y a Rosaura art 153.2 y 3. La Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura considera error en la apreciación de la prueba, vulneración del art. 153. 1, en base a los hechos y fundamentos de derechos que considera oportunos, termina por suplicar que se absuelva a Rosaura , se condena a Pedro Antonio por un delito de malos tratos art 153.1 a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y la prohibición de acercarse y comunicarse con Rosaura por tiempo de dos años, desde la firmeza de la sentencia. Que Don Pedro Antonio indemnice a Doña Rosaura en la cantidad de 114 euros por los daños sufridos como consecuencia de la agresión. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la defensa de Rosaura , y mantiene la condena de ambos denunciados. El Procurador Don Luis Gómez López Linares en nombre y representación de Pedro Antonio , en base a los hechos y fundamentos de derecho solicita se desestime el recurso del Ministerio Fiscal y de la acusación particular. La Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura considera vulneración del principio acusatorio, por haber sido alegada la eximente completa de legítima defensa del art. 20.4º del Código Penal , y se ha mantenido esta postura durante todo el proceso, por tanto no puede modificar su calificación en la segunda instancia.

En cuanto al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, sobre si deben de ser condenados Rosaura , como autora de un delito de malos tratos previsto en el artículo 153.2º del Código Penal y Pedro Antonio como autor de un delito de malos tratos previsto en el artículo 153 1 º y 3º del Código Penal .

La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC núm. 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC núm. 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.

Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que - debe repetirse una vez más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley Orgánica de la que emana el tipo delictivo.

Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los mencionados derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o no los elementos que configuran el delito.

El tipo penal del art. 153 C.P ., señalando que éste obedece a una finalidad de la norma dirigida a otorgar la máxima tutela a aquellas personas que, dentro del ámbito familiar o doméstico, se ven sometidas a situaciones de discriminación y dominio por parte de los convivientes o ex convivientes, unas personas que, con alarmante frecuencia, vienen a engrosar las ya de por sí elevadas estadísticas de la violencia doméstica, pretendiendo, como reza en la propia exposición de motivos de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando, luchar eficazmente contra las diversas manifestaciones de la relación desigual existente entre hombres y mujeres, por la que éstas se encuentran en una situación de subordinación, y articulando una serie de medidas destinadas a tal fin, como forma de dar respuesta firme y contundente contra este fenómeno a través de ciertos tipos penales específicos como el que aquí nos ocupa. Y partiendo de estas premisas, expone que "es posible excluir la aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación únicamente en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del 153 a la falta ordinaria del artículo 617.1 ó 2 del Código Penal .

Y esto es lo que ocurrió en el episodio enjuiciado donde, a raíz de la discusión existente entre el matrimonio, se produjo una agresión, durante la cual, según la versión de la mujer, primero ella lo atacó a él, agarrándolo de los pelos; y segundo, él a ella, dándole un cabezazo en la nariz, y después, agarrándolo ella de las muñecas, y arañándolo en los brazos".

Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia machista" en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla ( STS, Sala 2ª. 24 noviembre de 2009 ).

La Sentencia de 8 de junio de 2009, del Tribunal Supremo , realizando una interpretación teleológica de la ley de protección integral contra la violencia de género, considera constitutivas de falta aquellas agresiones a la mujer en las que no se vea una finalidad de dominación machista, lo que ocurre, por ejemplo en el caso de riñas mutuamente aceptadas con agresiones recíprocas y lesiones de idéntica naturaleza. El Tribunal Supremo confirma la aplicación de la falta del artículo 617 y señala que: "Si, por todo lo dicho, llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado Florian, causante de las lesiones leves sufridas por su compañera que el Tribunal sentenciador ha calificado como constitutivas de una simple falta del art. 617.1 del CP , se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art. 153.1 del CP , resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art. 153.2 del CP ".

Y la mencionada sentencia de esta Sala señala que: "Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda que, al encontrarnos con una riña mutuamente aceptada entre dos personas que mantuvieron una relación sentimental análoga a la matrimonial, ocho meses antes de ocurrir los hechos enjuiciados, y que la mutua agresión descrita en el "factum" no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal mencionada, y teniendo en cuenta las lesiones sufridas por ambos intervinientes, deba reputarse la conducta de José Augusto como constitutiva de una falta de maltrato de obra del art. 617.2 del CP , y la de Clemencia como constitutiva de una falta de lesiones del art. 617.1 CP ".

La interpretación de la norma penal, según el Tribunal Constitucional, "no puede circunscribirse siempre al tenor literal de la misma, sino que, sin desconocerlo y sin sobrepasarlo, debe efectuarse una interpretación basada en criterios científicos usados por la comunidad jurídica, entre los que se encuentra en teleológico", y, en el presente caso, "se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, como lo demuestran la localización de las lesiones sufridas por cada uno de ellos) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatoria para el otro, por lo que castigar conductas como las declaradas probadas por la vía del art. 153 del CP con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger" (FJ 4º).

Para pronunciarnos sobre la cuestión planteada en este motivo, hemos de tener en cuenta que, conforme se establece en el artículo 3.1 del Código Civil , "las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas", y que, "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas" ( art. 4.2 C.Civil EDL 1889/1 ). En definitiva, pues, la interpretación de la ley penal debe ser estricta, sin que pueda ser aplicada, en ningún caso, con criterios de analogía "in malam partem", lo cual no es óbice, sin embargo, según reiterada jurisprudencia, para que, en el ámbito penal, quepa la analogía "in bonam partem" y sea posible la aplicación del principio "favor rei".

En este sentido, hemos de reconocer que el criterio teleológico de interpretación de la norma penal constituye, sin la menor duda, uno de los criterios comúnmente aceptados por la doctrina científica y por la jurisprudencia; y, en este sentido, cobra especial significación lo que el legislador dice, en la exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, es decir, que ésta constituye "uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución", por lo que, "en su título IV, la Ley introduce normas de naturaleza penal, mediante las que se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad", añadiendo que "para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos".

Llegados a este punto, parece oportuno destacar:

a) Que, en el relato fáctico de la sentencia, nada se dice sobre las características físicas y temperamentales del hombre y de la mujer que protagonizaron el hecho al que se refiere este motivo de casación, en la medida en el Tribunal puede conocerlas mediante la observación directa de dichas personas y de su comportamiento en la vista del juicio oral, por razón del principio de inmediación, propio de la instancia.

b) Que tampoco se precisa en la sentencia el motivo de la discusión habida entre ambas personas, en cuanto desencadenante de la mutua agresión causante de sus respectivas lesiones, como tampoco se precisa quién inició las vías de hecho.

c) Que la mutua agresión descrita en el "factum" no parece responder, en principio, al tipo de conductas a las que el legislador quiso dar coto con la reforma legal que configuró el vigente texto del artículo cuya falta de aplicación se denuncia ( STS Sala 2ª 8 junio 2009 ).

Esta jurisprudencia se aplica de una forma uniforme, por la Audiencias Provinciales de Burgos, 14 abril 2010, 3 de marzo de 2010 y 16 de octubre de 2009; Albacete 19 abril de 2010; Murcia 29 de marzo de 2010; Barcelona 2 de junio de 2009.

En el presente caso del visionado del video, se observa una conversación asumida por parte de Pedro Antonio y de Rosaura , por problemas económicos, se produce un intercambio de golpes, según palabras de Rosaura para defenderse.

La declaración de Elisabeth , hija de ambos denunciados, se le hace saber el contenido art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declara que estaba en el ordenador, en otra habitación, sus padres discutían, empieza la discusión por temas económicos, llamó a la Policía al ver violencia estaban forcejeando, no escuchó frases amenazantes. No vio meter a su madre contra su voluntad en la habitación. Les vio forcejeando cerca de la cama, que llevaba marcas en la mano su madre, cuando llego el Samur.

Jose Miguel , hijo de ambos denunciados, se le hace saber el contenido art 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , declara que la vivienda de la CALLE000 es de su propiedad, sus padres le abonan cantidad por su utilización, no presenció lo ocurrido el día 19 de enero de 2007, llegó a las 6 de la mañana, siempre han sido por motivos económicos.

El Policía Municipal NUM003 , lo que presencia es la comisión de la Emisora, les deja entrar la hija y la señora estaba en la cama y el hombre estaba sujetándole, no puede precisar las lesiones y ratifica el atestado.

El Policía Municipal NUM004 , la zarandea a la mujer, y dijo la mujer algo referente a un tema económico, ratifica el atestado, llamaron al Samur.

Por ello cuando como en el presente caso ocurre, la conducta de los acusados tiene un inicio en problemas económicos (gastos de la vivienda, y manutención de la hija), donde se trata de una pareja, pero donde no se acredita que la discusión se trate de una relación de dominación-subordinación es necesario ubicar el hecho en una calificación jurídica adecuada como es la falta prevista en el artículo 617.1º del Código Penal .

Por lo que procede denegar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, para que se condene a Rosaura , como autora de un delito de malos tratos del artículo 153.2º del Código Penal y a Pedro Antonio como autor de un delito de malos tratos del artículo 153.1º del Código Penal .

SEGUNDO.- La Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura considera error en la apreciación de la prueba, vulneración del art. 153. 1, en base a los hechos y fundamentos de derechos que considera oportunos, termina por suplicar que se absuelva a Rosaura , se condena a Pedro Antonio por un delito de malos tratos art 153.1 a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y la prohibición de acercarse y comunicarse con Rosaura por tiempo de dos años, desde la firmeza de la sentencia. Que Don Pedro Antonio indemnice a Doña Rosaura en la cantidad de 114 euros por los daños sufridos como consecuencia de la agresión. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la defensa de Rosaura , y mantiene la condena de ambos denunciados.

En cuanto al error en la valoración de la prueba es necesario hacer un doble estudio: a) Sobre la validez como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias efectuadas exclusivamente en sede policial. b) En su caso el estudio de tales declaraciones para verificar si contiene suficientes elementos incriminatorios como para sostener la condena.

En relación a la primera cuestión, es necesario referirse al Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de noviembre de 2006 que fija la postura oficial de la Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, poniendo así fin a divergencias interpretativas existentes hasta el momento en relación a esta cuestión. El acuerdo fue el siguiente: "....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia....".

En cumplimiento de este acuerdo, se pueden contabilizar diversas sentencias que conceden validez a las declaraciones incriminatorias en sede policial no ratificadas posteriormente en sede judicial. En tal sentido se pueden citar las SSTS 595/2008 de 29 de Septiembre , 150/2009 de 17 de febrero ó la más detallada 224/2009 de 2 de marzo . De esta última retenemos el siguiente extracto: "....Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

Por tanto cuando el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de diciembre de 2006 ).

De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos , en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa ( STS de 27 de marzo de 2002 , entre otras).

Cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función de asistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de que se pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, el que, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencio y a no reconocerse autor de los hechos que se le pudieran atribuir ( STS de 22 de febrero de 2002 ) (STS; Sala 2ª 30 diciembre de 2009).

Por ello la revisión de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza sentenciadora, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SSTC 17-12-85 , 13-6-86 , 13-5-87 , 2-7-90 , 4-12-92 , 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificada, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador «a quo» de tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales. ( SS. TC 1-3-93 , S. TS 29-1-90 ) ( SAP Madrid, Sec 27, 29 junio 2009 ).

En el presente caso, del examen del video del juicio, aparece que el acusado reconoce la disputa hecho que se corrobora por parte de la hija de ambos denunciados, que ambos forcejaban, es decir que la pelea y acometimiento de ambos se asume recíprocamente por tanto no se determina con claridad que primero empiece la conversación por el tema económico, ya que si bien en el atestado (folio 5 y 6) a la Policía Municipal, se le indica que "comenzando él a ponerse nervioso y agresivo, insultándola continuamente", de la prueba valorada y practicada en el acto del juicio oral, la Ilma. Sra. Magistrada Jueza sentenciadora, toma en consideración la declaración prestada por Rosaura , por Pedro Antonio , por los Policías Municipales, en el momento del acto del juicio oral, así como los documentos aportados en las diligencias, por lo que queda acreditado como se refleja en el hecho probado, por tanto la Ilma. Magistrada Jueza sentenciadora, realiza una adecuada valoración de la prueba.

En consecuencia cuando como en el presente caso ocurre, que no se ha solicitado la práctica de una nueva prueba ante esta Audiencia Provincial, no se puede en segunda instancia hacer una nueva valoración de la prueba practicada, cuando se ha realizado de una forma correcta y adecuada, por tanto la defensa del denunciado pretende en el recurso sustituir la valoración de la prueba practicada por la Magistrada Jueza sentenciadora, es decir que los elementos que se valoran por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza sentenciadora, como es la declaración de la perjudicada, acredita que existe una valoración adecuada de la prueba practicada en el acto del juicio oral, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO.- La Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura solicita se condena a Pedro Antonio por un delito de malos tratos art 153.1 a la pena de un año de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tres años y la prohibición de acercarse y comunicarse con Rosaura por tiempo de dos años, desde la firmeza de la sentencia. Que Don Pedro Antonio indemnice a Doña Rosaura en la cantidad de 114 euros por los daños sufridos como consecuencia de la agresión. El Ministerio Fiscal se opone al recurso interpuesto por la defensa de Rosaura , y mantiene la condena de ambos denunciados.

Es necesario enumerar en primer lugar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional constituye ya doctrina consolidada de este Tribunal, que parte de la Sentencia de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, y es seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 28/2008, de 11 de febrero ; 80/2009, de 23 de marzo ; 103/2009, de 28 de abril ), que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad.

Por ello, hemos apreciado vulneración de este derecho fundamental en los supuestos en que, tras ser dictada una sentencia penal absolutoria en primera instancia , la misma es revocada en apelación y dictada una sentencia condenatoria que se sustenta en una diferente valoración de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales), medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Y expresamente hemos afirmado que la exigencia de inmediación de la práctica de este tipo de pruebas "perdería su finalidad de garantía de la defensa efectiva de las partes y de la corrección de la valoración si una instancia superior pudiera proceder a una nueva consideración de los testimonios vertidos en el juicio a partir de la fundamentación de la Sentencia recurrida o de la sola constancia documental que facilita el acta del mismo" ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 111/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 112/2005, de 9 de mayo, FJ 2 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 245/2007, de 10 de diciembre, FJ 3 ; 28/2008, de 11 de febrero , FJ 3). Por lo demás, la valoración de pruebas personales sin la concurrencia de estas garantías constitucionales significará también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en la medida en que la eliminación de las pruebas irregularmente valoradas deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado.

Esto sucederá, por supuesto, cuando la prueba personal eliminada sea la única tomada en cuenta por la resolución impugnada, pero también cuando, a partir de su propia motivación, se constate que dicha prueba era esencial para llegar a la conclusión fáctica incriminatoria, de modo que con su exclusión la inferencia de dicha conclusión devenga ilógica o no concluyente a partir de los presupuestos de la propia Sentencia ( SSTC 105/2005, de 9 de mayo, FJ 1 ; 185/2005, de 4 de julio, FJ 2 ; 126/2007, de 21 de mayo, FJ 4 ; 207/2007, de 24 de septiembre, FJ 2 ; 28/2008, de 11 de febrero, FJ 2 ; 103/2009, de 28 de abril , FJ 2, entre otras muchas) ( STC 9 de julio de 2009 ).

En el presente caso, tenemos una sentencia condenatoria de Pedro Antonio , como autor de una falta de lesiones prevista en el artículo 617.1º del Código Penal , no se practica prueba alguna en esta segunda instancia, se observa que existe una riña asumida por Rosaura , donde ambos Pedro Antonio y Rosaura , por un tema económico derivado de gastos de la vivienda y manutención de la hija común de ambos Elisabeth , de 22 años de edad, discuten y Rosaura golpea a Pedro Antonio (parte de lesiones del mismo día 19 de enero de 2007, a las 2,35 horas, folio 11), y que Pedro Antonio toma de los antebrazos a Rosaura (declaración de Rosaura , del propio Pedro Antonio , de los Policías Municipales cuando llegan al domicilio), luego en principio ambos asumen el acometimiento y modificación del mundo exterior, por tanto estamos ante una acometida reciproca, y se debe de mantener la condena de ambos, ya que no concurren los requisitos de la legítima defensa alegada por la defensa de la condena Rosaura , por lo que procede denegar este motivo del recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas han de declararse de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Doña Paloma González del Yerro Valdés en nombre y representación de Rosaura frente a la sentencia de fecha 12 de marzo de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal número 25 de los de Madrid en el juicio oral número 153/2010 y en su consecuencia confirmo la misma.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, asistido de mí la Secretaria. Doy fe.