Sentencia Penal Nº 17/1999, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 17/1999 de 23 de Diciembre de 1999

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

Rollo de Apelación nº 17/99

Proced. Jurado nº 5/99 A. P. Barcelona

Causa nº 1/98 Jdo. Instrucción nº 5 de Badalona

S E N T E N C I A NÚM. 17

Exmo. Sr. Presidente:

D. Guillermo Vidal Andreu

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Núria Bassols Muntada

D. Lluís Puig i Ferriol

En Barcelona, a veintitres de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha visto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Felix contra la Sentencia dictada en fecha 22 de Julio de 1.999 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona , recaída en el Procedimiento nº 5/99 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la causa de Jurado nº 1/98 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Badalona. La referida apelante ha sido defendida en este Tribunal por la Letrado Sra. Pilar Polo Diestre y ha estado representada por la Procurador Dª. Asunción Vila Ripoll. Han sido también parte apelada el Ministerio Fiscal y D. Juan Pedro y D. Francisco , representados por la Procurador Sra. Carmen Rami Villar y dirigidos por el Letrado D. José Luis Bravo García.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de Julio de 1.999, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban: 'HECHOS PROBADOS: Son HECHOS PROBADOS con arreglo al VEREDICTO DEL JURADO: 1º) El día 28 de Diciembre de 1.997, sobre las 23 horas, Jesús María acudió al barrio de Bufalá de Badalona y llamó al domicilio del acusado Francisco , sito en el núm. NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de dicho barrio, indicando a éste que bajara pues quería hablar con él, y en el momento en que el acusado Francisco se acercó al vehículo en que se hallaba Jesús María éste, por motivos que no constan, le disparó causándole una herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida por antebrazo izquierdo, por la que Francisco tuvo que ser asistido en el Hospital 'Can Ruti' de Badalona.- 2º) El día 28 de Diciembre de 1.997, sobre las 23 horas, el acusado Francisco recibió un disparo de bala, que le ocasionó una herida por arma de fuego con orificio de entrada y salida por antebrazo izquierdo, por la que tuvo que ser asistido en el Hospital 'Can Ruti' de Badalona, denunciando como autor del disparo a Jesús María , el cual fue detenido por la policía y puesto en libertad por el Juzgado de Instrucción.- 3º) En fecha que no consta, anterior al día 6 de Febrero de 1.998, el acusado Francisco adquirió un arma de fuego, tratándose de la pistola semiautomática marca ASTRA, modelo 1921 núm. de serie NUM002 , recamarada para cartuchos 9 mm. largo, de fabricación española, con el correspondiente cargador y munición, arma en buen estado de conservación y correcto funcionamiento, para cuya tenencia el acusado Francisco carecía de la licencia o del permiso necesario.- 4º) El acusado Francisco , constándole que Jesús María se hallaba en libertad provisional por los hechos ocurridos el día 28 de Diciembre de 1.997 y temiendo por ello sufrir un nuevo ataque de parte de Jesús María , adquirió la pistola semiautomática marca ASTRA, modelo 1921 núm. de serie NUM002 .- 5º) Sobre las 19'30 horas del día 6 de Febrero de 1.998 Jesús María , en compañía de su esposa Felix y el hijo de ésta, Jose Antonio , apodado ' Chapas ', se desplazó en el vehículo BMW matrícula F-....-FO , que conducía el primero, al Barrio de Bufalá de Badalona en busca del acusado Francisco .- 6º) El acusado Francisco , avisado por su hermano Juan Pedro de la presencia de Jesús María , al rato apareció en la Plaza de España, portando una pistola ASTRA núm. de serie NUM002 escondida entre sus ropas y se dirigió al vehículo de Jesús María y, tras pasar por delante de dicho vehículo, se situó junto a la puerta del conductor, que se encontraba abierta, y temiendo que en esta ocasión Jesús María pudiera disparar nuevamente contra él, como ya hiciera en la fecha del 28 de Diciembre de 1.997, e influido por el miedo que la situación le producía, esgrimió la pistola que portaba oculta y comenzó a disparar contra Jesús María con el resultado siguiente: un disparo penetró por la región lumbosacra derecha, con destrucción ósea y muscular, con orificio de salida; otro disparo penetró por la región glútea izquierda, perforando la arteria aorta abdominal, saliendo por el epigastrio en su parte inferior; y los otros dos disparos penetraron por la fosa lumbar, pasando uno por delante de la columna vertebral, atravesando el hígado, diafragma y pulmón derecho, y el otro atravesó la columna vertebral, afectando también al hígado, diafragma y pulmón derecho, quedando ambos proyectiles alojados en la región subaxilar derecha. Estas heridas ocasionaron, en breve, la muerte de Jesús María por schock hipovolémico.- 7º) El acusado Francisco huyó rápidamente del lugar, marchando con su familia a la ciudad de Tarragona, al domicilio de sus padres, ante el temor de represalias por parte de la familia de Jesús María y, transcurridos unos seis días, regresó a Badalona para presentarse voluntariamente ante la Autoridad judicial confesando los hechos y facilitando la principal prueba de los hechos, la pistola con la que había disparado, que entregó a la policía a través de una tercera persona.- 8º) El acusado Francisco huyó rápidamente del lugar, marchando con su familia a la ciudad de Tarragona, al domicilio de sus padres, y teniendo conocimiento de que su hermano había sido detenido por los hechos sucedidos y que él había sido identificado como autor de los mismos, sabiéndose buscado por la policía tras consultar con su abogado se presentó voluntariamente a la policía confesando los hechos y facilitando la principal prueba de los hechos, la pistola con la que había disparado, se entregó a la policía a través de tercera persona.- 9º) Jesús María estaba casado con Felix , con la que tenía dos hijos comunes, Jose Ignacio y Lorenzo , de 13 años y de 8 años de edad, respectivamente.- 10º) Ambos acusados son mayores de edad.- 11º) Ambos acusados carecen de antecedentes penales por delitos contra la vida. Y con la siguiente parte dispositiva: 'FALLO: QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Francisco , como responsabie en concepto de autor del delito de homicidio y de un delito de tenencia ilícita de armas, precedentemente definido, con la concurrencia en el primer delito del error de prohibición vencible y de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo,

IMPONGO AL REFERIDO ACUSADO LA PENA DE CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de homicidio, y LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas, con las penas accesorias de pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de acudir al lugar en que residan los familiares de la víctima por un período de cuatro años, imponiéndole asimismo el pago de la mitad de las costas procesales y condenándole a que en concepto de responsabilidad civil abone a Felix la suma de doce millones de pesetas, con el interés legalmente establecido.

QUE EN VIRTUD DEL VEREDICTO DE NO CULPABILIDAD QUE EL JURADO HA PRONUNCIADO RESPECTO DEL ACUSADO Juan Pedro , le absuelvo del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Decreto el comiso de la pistola intervenida, a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será abonado al acusado Francisco todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa, si no le fuere abonado en otra.

Conclúyase por el instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días siguientes a su última notificación, o en trámite de apelación supeditada al que se refiere el artículo 846 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo .'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, la acusación particular integrada por Dª. Felix interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 13 de los corrientes, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Lluís Puig i Ferriol.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que ahora se recurre en apelación, de fecha 22 de Julio de 1.999, condena al acusado Francisco , como autor de unos delitos de homicidio y de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia en el primer delito del error de prohibición vencible y de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo y la concurrencia en el segundo delito de las atenuantes analógicas de miedo insuperable y de arrepentimiento espontáneo a la pena de cinco años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, con las penas accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de acudir al lugar en que residan los familiares de la víctima por un período de cuatro años, le impone el pago de la mitad de las costas procesales y en concepto de responsabilidad civil, le condena a pagar a Dª. Felix la cantidad de doce millones de pesetas, con el interés legalmente establecido.

Contra esta sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado ha interpuesto recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, al amparo de lo prevenido en el artículo 846 bis c), apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de apelación cuando 'la sentencia ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil'.

Antes de entrar en el examen de las cuestiones concretas que propone el recurso de apelación, es oportuno señalar que el mismo se formula al amparo de lo prevenido en el artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de enjuiciamiento criminal por infración de precepto legal o constitucional, que persigue únicamente controlar los errores in indicando in iure en que haya podido incurrir la sentencia recurrida. Por ello debe partirse en el caso presente de la inalterabilidad de los hechos declarados probados, aspecto este que incluso tiene una especial significación en el caso presente, teniendo en cuenta que el recurso lo interpone la acusación particular, que difícilmente podría atacar los hechos probados a tenor de lo prevenido en el artículo 846 bis c), apartado e), de la Ley de enjuiciamiento criminal .

SEGUNDO.- La alegación primera del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular impugna la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado por cuanto aprecia la atenuante analógica de miedo insuperable en el delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564,1º del Código penal . En contra de la aplicación de esta atenuante alega, inicialmente, la parte recurrente que no se ha probado que la víctima agrediera anteriormente al condenado en este juicio con una arma de fuego y la falta de acreditación de este hecho debe llevar a la consecuencia de que la adquisición de una arma de fuego por parte del condenado, no puede tener su causa en el temor o miedo que tenía por la posible presencia de su primitivo agresor, sino que el condenado adquirió el arma de fuego movido por el designio de atentar contra la vida de su anterior y, según la parte recurrente, supuesto agresor. Al respecto debe precisarse que en el objeto primero del veredicto los jurados estimaron probado por unanimidad que el dia 28 de diciembre de 1.997 la víctima disparó contra el ahora condenado causándole una herida por arma de fuego por la que tuvo que ser asistido en un centro quirúrgico. Este hecho es indiscutible y por tanto inatacable por la vía del artículo 846 bis c), apartado b), de la Ley de enjuiciamiento criminal , especialmente si se tiene en cuenta que una de las preocupaciones fundamentales del legislador, fue la de sustraer al control de la apelación toda posible censura a la apreciación de la prueba llevada a cabo por los jurados.

TERCERO.- Alega en segundo lugar la parte recurrente, también en relación con el delito de tenencia ilícita de armas, la inadecuada aplicación en la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado de la atenuante analógica de arrepentimiento del artículo 21,6º del Código penal vigente . Pues según la parte recurrente el condenado se entregó voluntariamente a la policía tras conocer que la misma procedería a su detención y, además, en el momento de la comisión del hecho delictivo estaban presentes la esposa de la víctima y el hijo de aquélla, por lo cual -añade- no cabe apreciar la atenuante de arrepentimiento espontáneo puesto que el condenado, antes de proceder a su entrega voluntaria, sabía que sería detenido por la autoridad policial.

Si se compara la redacción de las actuales circunstancias de confesar la infracción a las autoridades y de reparar el daño causado a la víctima o disminuir sus efectos del artículo 21,4º y 5º del Código penal vigente con la redacción de la circunstancia atenuante 9, 9º del Código penal anterior de arrepentimiento espontáneo, se observa de inmediato que el texto anterior concedía una notable trascendencia al elemento subjetivo ('impulsos de arrepentimiento'), mientras que el texto actual confirgura tales atenuantes en un sentido predominantemente objetivo. Modificación evidentemente intencionada y trascendente, pues favorece la aplicación de las referidas circunstancias que atenuan la responsabilidad criminal, pues no debe olvidarse que se fundamentan en razones de política criminal y no en el hecho de que disminuyan la culpabilidad y por ello son de pertinente aplicación en base al comportamiento posterior del responsable, abstracción hecha de sus intenciones.

De acuerdo con la evolución que ha experimentado la jurisprudencia de los últimos años en relación con las referidas circunstancias atenuantes, ha tenido ocasión de precisar esta Sala en sus sentencias de 2 y 30 de noviembre de 1998 y 3 de junio de 1.999 , recogiendo la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, que procede estimarlas si el acusado se autoinculpa antes de que se haya abierto procedimiento judicial alguno, siendo este el elemento decisivo para su aplicación. Habiendo precisado todavía la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999 que es reiterada la doctrina del Alto Tribunal favorable a la aplicación de estas circunstancias atenuantes cuando la persona se reconoce culpable habiéndose ya iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado conociendo éste tal circunstancia. En consecuencia si se parte del hecho indiscutido de que en relación con los objetos undécimo y décimo segundo del objeto del veredicto los jurados estiman probado por unanimidad que unos seis días después de haber cometido el crimen el condenado regresó a Badalona para presentarse voluntariamente a la autoridad judicial confesando los hechos y facilitando la principal prueba de los mismos, es decir la pistola con la que había disparado y que entregó a la policía a través de tercera persona, es claro que la sentencia recurrida aplicó de forma correcta la atenuante analógica del artículo 21,6º del Código penal vigente , en relación con la de confesar la infracción a las autoridades que establece el artículo 21,4º del propio cuerpo legal, pues con tal conducta facilitó de forma relevante el esclarecimiento de los hechos.

CUARTO.- En la alegación tercera de su escrito de recurso aduce la parte apelante que los hechos que llevaron a la muerte de Jesús María deben calificarse de asesinato y no de homicidio, como hace la sentencia recurrida, pues según la propia parte apelante nos encontramos aquí ante una muerte con la concurrencia de la circunstancia de alevosía; alevosía que fundamenta en el hecho de que el condenado de forma premeditada y consciente y conociendo la presencia de la víctima en el lugar de los hechos, se dirigió a su vehículo portando una pistola en perfecto estado de funcionamiento y sin mediar palabra le asestó cuatro tiros que provocaron su muerte; en el estado de indefensión de la víctima que no pudo prever el ataque y por ello encontrándose completamente indefensa; y, finalmente, que los disparos se efectuaron por la espalda, encontrándose la víctima en el interior del

vehículo y en una situación de escasa movilidad.

Como ha precisado el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de marzo de 1.998 , cuya doctrina recoge la sentencia de esta Sala de 30 de noviembre del propio año, para determinar si concurre la circunstancia de alevosía, es preciso ponderar cuantos datos se hayan manifestado alrededor del hecho criminal, añadiéndose al respecto que deben tomarse en consideración tanto los datos externos, que revelen cómo se efectuó la agresión según el resultado de las pruebas practicadas, como los datos internos que se centran en el pensamiento íntimo del agresor apreciable a través de los mismos medios de prueba. Con base a lo constatado por los jurados en el objeto décimo del veredicto, la sentencia recurrida en el apartado sexto de los hechos probados considera acreditado que el día en que se cometió el crimen, el acusado apareció en el lugar de los hechos portando una pistola Astra número de serie NUM002 escondida entre sus ropas, se dirigió hacia el vehículo donde se encontraba la víctima y tras pasar por delante del vehículo se situó junto a la puerta del conductor, que se encontraba abierta, esgrimió la pistola que portaba oculta y comenzó a disparar contra la víctima, efectuando cuatro disparos, que ocasionan en breve tiempo la muerte de Jesús María . De acuerdo con estos datos objetivos es posible pensar que los referidos hechos puedan constituir un delito de asesinato, pues se constata que el agresor llevaba escondida el arma con la que efectuó el crimen entre sus ropas, que la víctima se encontraba dentro de su vehículo automóvil, circunstancia esta que si no eliminaba totalmente sí dificultaba sus posibilidades de defensa, y que en esta coyuntura se realizaron los disparos que resultaron mortales. Aunque tal conclusión no es, desde luego, segura, pues si la alevosía requiere que el agresor procure asegurarse la total impunidad y al mismo tiempo aprovecharse de la total indefensión de la víctima, es dudoso que tales circunstancias concurran en el caso que origina la presente resolución. La respuesta afirmativa sería sin duda la procedente si se hubiera acreditado que el condenado se personó en el lugar de los hechos llevando el arma escondida entre sus ropas, se hubiese dirigido directamente hacia el vehículo dentro del cual se encontraba la víctima y de forma inmediata e inopinada hubiese realizando los disparos que provocaron la muerte. Pero no es esto lo que se declara probado, sino que el condenado se dirigió hacia el vehículo dentro del cual se encontraba la víctima, pasó por delante del vehículo, se situó junto a la puerta del conductor, que se encontraba abierta, y efectuó cuatro disparos. Estos hechos, relacionados con las circunstancias antes referidas de la previa agresión de la víctima al acusado, y a la que cabía añadir el entorno social que rodeaba las relaciones entre ellos situado en un contexto dentro del cual lo normal era dirimir las diferencias al margen de cualquier intervención judicial o policial, ponen de relieve que en este peculiar clima de violencia, es posible advertir la posibilidad de que se desencadenen unos hechos que supongan un atentado contra la vida o la integridad física (como aprecian, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 y 28 de febrero de 1.996 ). De suerte que tras el examen de estos datos externos, no puede desde luego calificarse de arbitraria la tésis de la sentencia recurrida, contraria a la apreciación de una conducta alevosa.

QUINTO.- Esta tésis se reafirma si se contempla ahora, como es obligado, el problema desde la perspectiva de los datos internos, es decir, el pensamiento íntimo del agresor, apreciado a través de las pruebas practicadas. Nuevamente debe acudirse al objeto décimo del veredicto y el apartado sexto de los hechos probados de la sentencia recurrida, que consideran acreditado que el condenado, después de situarse junto a la puerta del conductor dentro del cual se encontraba la víctima y estando la puerta abierta, efectuó los disparos que resultaron mortales, si bien con la precisión de que efectuó tales disparos 'temiendo que en esta ocasión Jesús María pudiera disparar nuevamente contra él, como ya hiciera en la fecha del 28 de diciembre de 1.997, e influído por el miedo que la situación le producía...'. Estas circunstancias ponen de relieve que cuando el condenado perpetró la agresión, no actuaba con el propósito de asegurarse su total impunidad y de valerse de una situación de total indefensión de la víctima, sino que actuaba más bien en una situación en la que no debía descartarse que fuera objeto de un nuevo atentado por parte de la víctima que le producía un temor racional y fundado de aparecer otra vez como víctima, ante la cual reaccionó con el ánimo de matar a su primitivo agresor, pero sin que aparezca claro el propósito del condenado de asegurarse el quedar cubierto de todo riesgo ni a eliminar toda posible defensa de la víctima, lo cual reafirma que el tipo aplicable es el de homicidio del artículo 138 del Código penal y no el de asesinato, por la concurrencia de la circunstancia de alevosía, del artículo 139 del propio Código , pues admitir la tesis de castigar por el delito de asesinato a quien atenta contra la vida de una persona por el nerviosismo derivado del miedo que experimentaba en aquellos momentos, equivaldría a castigarle por un delito que no ha cometido.

A ello cabe añadir todavía que de acuerdo con los hechos declarados probados, los mismos no encajan en ninguna de las modalidades de la alevosía que recoge la jurisprudencia. No cabe, desde luego, hablar aquí de una alevosía súbita o inopinada, que se caracteriza por el ataque imprevisible o sorpresivo, en el que el agresor no se oculta físicamente, pero no deja traslucir sus intensiones hasta el momento en que despliega su agresión; pues como ha precisado la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.999 , recogiendo la doctrina jurisprudencial anterior que cita, en esta modalidad de la alevosía es elemento nuclear el abuso de confianza, pues la indefensión de la víctima deriva de la creencia de que no será atacada por el agresor, situación totalmente inaplicable al caso presente, pues entre víctima y agresor no existía relación de confianza alguna, sino una situación de profunda enemistad y distanciamiento, que incluso había desembocado en un atentado contra la vida de uno de ellos.

Tampoco puede hablarse aquí de la modalidad de alevosía proditoria, que la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.997 caracteriza como trampa, emboscada o traición que sigilosamente se busca, aguarda y acecha; pues de los hechos declarados probados no resulta que el agresor tendiera una trampa o emboscada a la víctima para llevarla sigilosamente al lugar de los hechos, sino que fue la propia víctima la que se personó por su propia voluntada en el lugar donde se cometió el crimen, allí convocó a su agresor y se produjeron los hechos que acabaron con una muerte, pero ninguna de estas circunstancias fue buscada por el condenado.

En fin, tampoco puede hablarse de la modalidad de la alevosía denominado de aprovechamiento o prevalimiento, que supone actuar aprovechando o prevaliéndose de las situaciones de indefensión en que pueda encontrarse la víctima, bien sea por razón de su corta edad, ancianidad, invalidez o de hallarse privado de sentido por cualquier razón, circunstancias todas ellas que eliminan toda posibilidad de defensa (como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 1.999 ); pues ninguna de estas circunstancias se ha acreditado que concurra en el caso presente. Razones todas ellas que abonan la tésis de que debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia recurrida favorable a calificar los hechos enjuiciados de homicidio y no de asesinato, pues la existencia de la circunstancia de alevosía que permite calificar una muerte de asesinato exige una prueba estricta y rigurosa de los requisitos que la configuren ( sentencias de 18 de octubre de 1.995 y 28 de octubre de 1.996 ) que de acuerdo con lo razonado hasta aquí, no concurren en el caso presente.

SEXTO.- Por último la parte recurrente impugna la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado en cuanto, y en relación con el delito de homicidio, aprecia las circunstancias atenuantes de error de prohibición vencible y arrepentimiento espontáneo. En cuanto a esta última ya se ha razonado su pertenencia en relación con el delito de tenencia ilícita de armas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución y lo dicho allí, puede darse ahora por reproducido. Con referencia a la circunstancia atenuante de error de prohibición vencible alega la parte apelante que no procede su aplicación, pues la sentencia recurrida lo fundamenta, inicialmente, en la declaración que efectúa el condenado acerca de una supuesta agresión sufrida por el mismo por parte de Jesús María , agresión que fue denunciada, que motivó las consiguientes diligencias de investigación y que determinó que el acusado fuera puesto en libertad, por lo cual entiende que no se desvirtuó el principio de presunción de inocencia con respecto a la víctima. Argumentación que debe rechazarse, pues como se ha razonado más detenidamente en el fundamento de derecho tercero de esta resolución, y de acuerdo con el objeto primero del veredicto, los jurados consideran probada por unanimidad esta primera agresión que sufrió el condenado por parte de quien fue después víctima del segundo atentado contra la vida.

Alega también la parte apelante que la aplicación de la atenuante de error de prohibición vencible se fundamenta en el hecho de que el condenado disparó en la creencia de que la víctima portaba una arma, que nunca fue encontrada, por lo cual entiende que no existe en este caso error de prohibición. Al respecto interesa señalar, desde una primera aproximación al problema, que el hecho de que no se acreditara que la víctima portara una arma, es perfectamente compatible con la apreciación de la concurrencia de un error de apreciación vencible. Pues de haberse acreditado que la víctima portaba una arma, y teniendo en cuenta el hecho demostrado de que con anterioridad atentó contra la vida del condenado, probablemente se discutiría aquí una problemática distinta, como pudiera ser la concurrencia de una causa de exención de responsabilidad o de atenuación de la responsabilidad con base a un obrar en defensa propia.

De acuerdo con lo prevenido en el artículo 14.3 del Código penal , la jurisprudencia admite como una de las modalidades del denominado error de prohibición el error sobre la concurrencia de una causa de justificación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo y 14 de noviembre de 1.997 ), de entre los que se destaca, incluso a nivel didáctico y como uno de los supuestos más típicos, el obrar el sujeto creyendo en la existencia de un hecho de que de haberse dado realmente, hubiera justificado su actuación, como es el de disparar por creer erróneamente que la víctima iba a dispararle. Para aplicar esta modalidad del error de prohibición a un caso concreto, debe partirse del hecho probado declarado en la sentencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1.996 ) y en el caso que origina la presente resolución la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado considera probado que el condenado disparó contra su víctima ante el temor de que éste disparase nuevamente contra él como ya lo había hecho con anterioridad e impulsado por el miedo que tal situación le producía, como efectivamente lo consideró acreditado el Tribunal del Jurado en el objeto décimo de su veredicto. Ciertamente que resulta difícil la prueba de esta modalidad del error de prohibición, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1.998 pertenece al arcano íntimo de la conciencia de cada persona; pero ello no debe constituir un obstáculo insuperable para su aplicación en los casos en que sea procedente, pues si una persona, tras una valoración de las circunstancias dentro de unos márgenes socialmente admisibles considera que puede ser objeto de una agresión por parte de la víctima y reacciona defendiéndose, actúa de forma justificada aunque luego resulte que su percepción de la realidad fue objetivamente errónea. Error que se proyecta esencialmente sobre unos elementos fácticos que los jurados consideraron probados en base a la declaración del acusado, la prueba pericial balística y la testifical y lo cierto es que las razones esgrimidas en el recurso de apelación, en modo alguno permiten calificar de ilógica o irrazonable la conclusión a que llegaron los jurados sobre la procedencia de considerar que concurría en el caso un error de prohibición vencible, que lleva por tanto a tener que desestimar este último aspecto del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No procede hacer una condena respecto a las costas causadas en la presente instancia.

Por todo cuanto se ha expuesto,

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DIJO: Que debía desestimar y desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Asunción Vila Ripoll, que actúa en nombre y representación de Dª. Felix contra la sentencia dictada el día 22 de julio de 1.999 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Tribunal del Jurado en el rollo de apelación 17/99, procedimiento jurado número 1/98; y en su consecuencia confirmamos la misma en su integridad, sin expresa condena de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con instrucción de que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La presente sentencia fue leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Lluís Puig i Ferriol, nombrado Ponente en estas actuaciones. Doy fe.