Sentencia Penal Nº 17/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 3, Rec 29/2002 de 31 de Marzo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL - SALA DE LO PENAL - SECCIÓN

TERCERA - ROLLO DE SALA N° 29/02 - SUMARIO N° 50/85 -

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NÚMERO CINCO.

La Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, constituida por el Iltmo. Sr.

Don Luis Martínez Salinas Alonso, como Presidente, la Iltma. Sra. Dª Raimunda de Peñafort Lorente Martínez, que actúa como Ponente, y la Iltma. Sra. Dª Elizabeth Cardona, pronuncia, en

nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente, la

siguiente

SENTENCIA N° 17/2003

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil tres.

Vista en juicio oral y público la causa referenciada en el encabezamiento, seguida por los trámites de procedimiento ordinario por los delitos de utilización ilegítima de vehículo a motor, detención ilegal y asesinato frustrado.

Han sido partes en el Procedimiento:

Como acusador:

El Ministerio Fiscal ejercitando la acción pública que ostenta, representado por el Iltmo. Sr. Don Jesús Santos Alonso.

Como acusado:

El procesado Paulino, nacido el 1.03.1958 en Vitoria (Álava), hijo de Valeriano y de Emilia, con DNI. n° NUM000, de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 17 de enero de 2000, fecha en la que llegó a España expulsado de Méjico, y que ha sido representado por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu y defendido por la letrada Dª Jone Goricelaya Ortorica.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Central de Instrucción n° 5, con fecha 10 de junio de 1985 se procedió a incoar el sumario 50/85 por los posibles delitos de robo con intimidación, tenencia de explosivos y estragos frustrados. Tras practicarse las diligencias que se estimaron oportunas, con fecha 7 de marzo de 1990 se dictó auto de procesamiento contra. Paulino y otros, declarándosele en rebeldía por auto de fecha 11 de septiembre de 1990; al siguiente día se dictó auto de conclusión del sumario. Remitida la causa a la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante Auto de fecha 29 de noviembre se revocó el de conclusión a fin de que se practicaran nuevas diligencias, y efectuadas las mismas se dictó por el Instructor nuevo Auto de conclusión que fue confirmado por Auto dictado por dicha Sección Segunda en fecha 6 de mayo de 1991 que, a su vez, decretaba la apertura del juicio oral para otros procesados en esta misma causa, quienes tras la celebración del correspondiente juicio, fueron condenados por su participación en estos hechos mediante sentencia dictada el 24.03.92.

SEGUNDO.- En fecha 17 de enero de 2000, tuvo lugar la detención del procesado Paulino, decretándose su prisión provisional el siguiente día 19.01.2000; el día 3 de febrero de 2000 prestó declaración indagatoria el procesado y tras la práctica de las diligencias pertinentes, se dictó auto el día 7 de mayo de 2002 declarando concluso el sumario y ordenándose la remisión de las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

TERCERO.- Con fecha 21 de mayo de 2002 la Sección Tercera de dicha Sala de lo Penal recibió el sumario y las piezas de convicción remitidas, ordenándose mediante providencia dictada el 25 de julio de 2002 la formación del correspondiente Rollo de Sala y el traslado al Ministerio Fiscal para su instrucción, e instruidas las partes en fecha 23.09.02 se acordó la apertura del juicio oral.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

A).- Tres delitos de asesinato en grado de frustración, cualificados por el uso de la alevosía, de los artículos 3, 51 y 406.1 del Código Penal; tras su redacción dada por la Ley Orgánica de 25 de mayo de 1988, de Reforma del Código Penal y que, al tiempo de los hechos, se correspondía con el Texto Refundido de 1973; equivalente con los artículos 572.1.1° y 2, en grado de tentativa acabada, en relación con los artículos 15.1, 16.1 y 62 del nuevo Código Penal, en concurso real del artículo 69 del Código Penal Texto Refundido de 1973. Además, estos tres delitos de asesinato frustrado se encuentran en concurso ideal: por una parte, con el delito complejo de atentado a agentes de la Autoridad, en grado de frustración, de los artículos 3, 51 y 233, párrafo segundo del Código Penal, en relación con el artículo 5 de la Ley de Policía de 4 de diciembre de 1978 y el artículo 3.2 de la Ley Orgánica de Bandas Armadas de 26 de diciembre de 1984; concordante con el artículo 233, párrafo segundo del Código Penal Texto Refundido de 1973, reformado por la Ley Orgánica de 25 de mayo de 1988, equivalente con un delito de asesinato de los artículos 571.1° y 2 en grado de tentativa acabada de los artículos 15 y 16 del nuevo Código Penal, promulgado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre; y de otra, con un delito de estragos, en grado de frustración, del articulo 554 del Código Penal Texto Refundido de 1973, concordante con el artículo 571 del vigente Código Penal.

B).- Dos delitos de detención ilegal del artículo 480, párrafo primero, del Código Penal; en su momento en relación con el articulo 3.1 de la LOBA, de 26 de diciembre de 1984, en relación con el artículo 57 bis del mismo texto de 25 de mayo de 1988, de Reforma del Código Penal; equivalente con el artículo 163.1 del Código Penal actual.

Y estimando el Ministerio Fiscal que de los referidos delitos de asesinato frustrado, del apartado A) el procesado Paulino es autor, en concepto de cooperador necesario, del artículo 14.3° del Código Penal Texto Refundido de 1973, equivalente con el artículo 27 y 28 del Código Penal vigente; y de los delitos de detención ilegal del apartado

B), el mismo procesado es autor material conforme al artículo 14.3° del Código Penal Texto Refundido de 1973, equivalente con el artículo 27 y 28 del Código Penal vigente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, consideró que procedía imponer a dicho procesado las siguientes penas:

Tres penas de 20 años de reclusión mayor, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y con la limitación establecida en la regla 2 del artículo 70 del Código Penal Texto Refundido de 1973, por los delitos expresados en el apartado A).

Dos penas de 4 años de prisión menor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de condena.

Condena al pago de las costas.

Por último, el Ministerio Fiscal pidió que, por vía de responsabilidad civil derivada del delito, el procesado indemnizara a los secuestrados en la suma de 150.253 euros.

QUINTO.- La representación procesal del procesado en su escrito de calificación negó las conclusiones correlativas de la parte acusadora, indicando que su defendido no había cometido delito alguno y pidiendo la libre absolución del mismo.

SEXTO.- Por Auto de fecha 3 de febrero de 2003 se admitieron las pruebas propuestas por las partes, y para la celebración del juicio oral se señaló el día 7 de marzo de 2003, fecha en la que se celebró tal acto, proponiendo la defensa del procesado, con carácter previo, la suspensión del juicio hasta que se dictara sentencia por la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal sobre la posible colaboración con banda armada del procesado, no accediéndose a ello al ser objeto de este juicio acusaciones diferentes; propuso la misma defensa prueba documental, que fue admitida al ser de fecha posterior al trámite de calificación; y alegó nulidad de las actuaciones a partir de la detención del procesado por considerar que se produjo de forma ilicita. Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del procesado elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Ha actuado como Ponente la Magistrada Doña Raimunda de Peñafort Lorente Martínez.

Hechos

En el mes de mayo del año 1985, el comando "Araba" de la organización ETA, organización que tiene como objetivo cambios institucionales y políticos en Euzkadi a través de medios violentos contra las personas y los patrimonios, proyecta colocar un artefacto explosivo con gran cantidad de metralla en el Polideportivo de Mendizorroza en Vitoria, aprovechando la celebración de un partido de fútbol al que saben acudirán efectivos de la Policía Nacional para desempeñar sus funciones de vigilancia.

Para este fin, el procesado Paulino, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro procesado ya condenado por estos hechos, realizó las comprobaciones necesarias para dar información a los miembros de dicho comando, conociendo los proyectos criminales de éstos, relativa al lugar exacto en el que suelen aparcar las furgonetas de la Policía Nacional que acuden al citado Polideportivo los días de eventos deportivos.

A su vez, los miembros del comando Araba, ya condenados por estos hechos mediante sentencia de fecha 24 de marzo de 1992, preparan un artefacto explosivo y recogen tornillos de las traviesas de ferrocarril a fin de que sirvan de metralla para causar un mayor alcance y efectos dañinos del explosivo.

Deciden llevar a cabo el objetivo proyectado el día 19 de mayo de 1985, en cuya tarde había partido de fútbol. Y para ello en la mañana de ese día, el procesado Paulino conduce su vehículo llevando a otro procesado ya condenado hacia las proximidades del garaje sito en la PLAZA000 n° NUM001 de Vitoria y estacionan el coche esperando dentro del mismo a que dos miembros del comando, que ya han sido condenados, se dirijan al conductor del vehículo Seat 124, color rojo, matrícula JU-....-W, que conducía su propietario, Don Andrés, y le conminan exhibiendo una pistola a que les entregue dicho vehículo y les acompañe ocupando el asiento posterior; seguidamente el procesado Paulino inicia la marcha guiando a los miembros del comando que van en el vehículo sustraído llevándoles hasta un lugar del monte que previamente este procesado y otro habían seleccionado, donde hacen bajar al conductor Sr. Andrés, le atan los pies y las manos, y le dejan allí bajo la vigilancia del procesado Paulino y el otro ya condenado.

Los miembros del comando se llevan este vehículo hasta el garaje de otro de los procesados ya condenado (Humberto), y colocan en el interior del maletero el explosivo previamente preparado consistente en 25 kilos de dinamita goma-dos y cien kilos de metralla, de los cuales 35 kilos, al menos, estaban formados por los tornillos antes dichos; esta carga explosiva es repartida en dos recipientes metálicos que introducen en una caja de madera a la que insertan un proyectil de 20 mm accionado por un dispositivo de piroctenia eléctrica, temporizador y radio control, capaz de lanzar a gran distancia y fuerza la metralla para así causar el mayor número de daños personales y materiales.

Una vez cargado el vehículo lo trasladan hasta la explanada del Polideportivo Mendizorroza en la ciudad de Vitoria y lo dejan aparcado en lugar en el que solían ser estacionadas las furgonetas policiales en los día de partido, dejando orientada la carga explosiva hacia las taquillas.

Y precisando otro vehículo para asegurar la huída después de producir la explosión, sobre las catorce horas dos de los procesados ya condenados por estos hechos (Juan María y Benedicto) se dirigen a la Calle Panamá de Vitoria, y a la altura de su número 10, abordan al conductor del vehículo Sea 124, color rojo, matricula XU-....-U, Don Fernando, que se encontraba cambiando una bombilla, y tras decirle que eran miembros de ETA, le conminaron a que les entregara el coche y les acompañara sentado en el asiento del copiloto, en tanto que uno de aquellos conducía y el otro ocupaba el asiento posterior, llevando al Sr. Fernando al mismo lugar del monte en el que se encontraba el otro conductor, dejándole también maniatado bajo la custodia de Paulino y Domingo, situación que se prolonga hasta las 17 horas en que los procesados les abandonan atados e impedidos de todo movimiento hasta que ellos mismos consiguen liberarse sobre las 18 horas.

En las primeras horas de la tarde dos miembros del comando auxiliados por dos colaboradores acuden a la zona próxima del polideportivo, observan la afluencia de público y la presencia de numerosos policías, y no llegan a accionar el mando a distancia al entender que el coche-bomba habla sido detectado y generado una amplio despliegue policial en la zona, lo que dificultaría su huída.

La policía alertada por la sustracción del primero de los vehículos, localiza el coche bomba sobre las 14 horas, procediéndose a su desactivación por los especialistas del TEDAX y a su posterior destrucción, recibiéndose más tarde una llamada telefónica en DYA efectuada por un miembro del comando mediante la cual avisan de la colocación del explosivo.

En sentencia dictada el 24 de marzo de 1992 por la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal se condenó como autores de estos hechos a los siguientes miembros, unos liberados y otros colaboradores como "laguntzailes", del comando Araba de la organización ETA: Benedicto, Domingo, Humberto, y como encubridores a Marcelino y a Claudio.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa propuso la nulidad de actuaciones considerando que era ilegal la entrega del procesado efectuada por las Autoridades de Méjico a la Policía española, alegando que no había mediado procedimiento de extradición y que la expulsión acordada por las Autoridades mejicanas habla sido irregular.

En apoyo de su pretensión aportó documentos relativos a la estancia del procesado en Méjico, e informe de la Tercera Visitaduría General de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos de Méjico, de fecha 22 de noviembre de 2002, titulado "Violaciones de los derechos humanos por parte del gobierno mexicano en relación con las expulsiones de ciudadanos vascos, situación crítica".

De dicha documentación se infiere que la llegada a España del procesado se produjo al ser expulsado de Méjico por las Autoridades de aquel país a causa de la situación de irregularidad en la que el mismo se encontraba, y así, consta en esa documentación que Paulino desde el año 1991 hasta el año 1996 ostentó permiso de residencia FM3 en Méjico anualmente prorrogado, y que el 7 de julio de 1996 se ausentó de ese país sin volver a legalizar su permanencia en el mismo.

El informe aportado, afirma en relación a dicha expulsión que en la misma y en el procedimiento administrativo migratorio instaurado existieron irregularidades, evidenciándose con ello violación a los derechos humanos de libertad personal, legalidad y seguridad jurídica.

Sin embargo no consta en dicha documentación ni en las presentes actuaciones que la detención del procesado en nuestro país adoleciera de irregularidad alguna, por lo que, en todo caso, serán las autoridades mejicanas las que en base al informe aportado deberían investigar y determinar el alcance y responsabilidad de las posibles irregularidades que el referido informe sostiene, sin que ello incida en el presente procedimiento al no apreciarse que esa entrega sea contraria a la ley o haya conculcado algún derecho del procesado, y por ello se ha desestimar la nulidad de actuaciones pretendida por la defensa.

La entrega del expulsado de un país a las Autoridades del país del que es nacional y en el que se encuentra perseguido por la Justicia, según criterio jurisprudencial establecido en múltiples sentencias de nuestro Tribunal Supremo (SSTS. de 14.12.1989, 18.11.1999, 3.03.2000 y 3.04.2002), es lícita incluso cuando, con posterioridad a la entrega, el país que hubiera acordado la expulsión declarara la nulidad de la misma.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo n° 577/2002 de 3 de abril establece que "La extradición se configura como un acuerdo bilateral o multilateral entre Estados que son los únicos sujetos del procedimiento a seguir en su caso, lo que significa que no existe un derecho de la persona entregada a que se decida en un juicio de extradición dicha expulsión directa acordada por las autoridades gubernativas del país en el que se encuentra". Esta misma sentencia cita la de 14.12.1989 que sostiene la existencia en todos los países de "procedimientos de expulsión de extranjeros cuando éstos no reúnen los requisitos exigidos por el Ordenamiento vigente en cada lugar, cuya aplicación es de la competencia exclusiva del Estado que la efectúa, sin que el que recibe al expulsado tenga ninguna posibilidad jurídica de pedir la revisión de tal medida."

Y, aún en el supuesto, no dado en este caso, de que con posterioridad a la entrega el acuerdo de expulsión fuera declarado nulo por el País que lo dictó, la última sentencia citada dispone que "los órganos judiciales españoles tienen el deber de seguir y ultimar el proceso penal correspondiente...como obligación esencial derivada directamente del principio de soberanía del Estado español (artículo 23.1 LOPJ.)".

SEGUNDO.- El Tribunal, en el ámbito del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha contado, para reputar desvirtuada la presunción de inocencia a que se refiere el artículo 24.2 de la Constitución y llegar al relato de hechos probado que antecede, con los siguientes medios de prueba:

A) Prueba de los hechos:

En relación a la carga explosiva del vehículo

1.- Testifical del funcionario CNP NUM002 que afirma que se trasladó al Polideportivo de Mendizorroza en la tarde del día 19 de mayo de 1985 observó que el vehículo con la carga estaba muy hundido por el peso de la misma y que ésta se orientaba hacia un rincón del polideportivo que era el lugar donde solía estacionar la furgoneta policial y donde el encargado asignaba las funciones a los agentes.

2.- Testifical del funcionario CNP NUM003, que afirma su intervención en el lugar de los hechos observando que la carga del vehículo Seat 124 color rojo consistía en explosivo con 80 o 100 kilos de tornillería, dirigido hacia el lugar en el aparcaban dos furgonetas policiales los días de partido, y que de no ser desactivado los daños hubieran sido muy graves.

3.- Pericial consistente en el informe de los funcionarios CNP con carnet n° NUM004 adscrito al TEDAX y n° NUM005, que ratifican su informe obrante en los folios, y afirman que examinaron la carga explosiva compuesta de 20 o 25 kilos de goma 2, distinta tornillería, 4 detonadores eléctricos y un radiotransmisor; que las dos cargas estaban enfocadas a un lugar determinado y que por la cuantía y calidad del explosivo sus efectos hubieran sido letales si hubiera llegado a explotar.

En relación a la sustracción de los vehículos y traslado de sus respectivos conductores:

1.- Testifical del Sr. Fernando que afirmó ser el propietario del vehículo Seat 124 matricula XU-....-U y que sobre las 14 horas del día 19 de mayo de 1985, cuando se encontraba cambiando una bombilla del mismo, fue abordado por dos individuos cuyas características físicas no recuerda, que le dijeron "Somos de ETA, vamos armados, necesitamos el coche" y le conminaron a acompañarles llevándolo hasta un bosque donde le taparon los ojos, escuchó que había más gente, y en ese lugar le retuvieron junto con el conductor del otro vehículo sustraído, permaneciendo ambos custodiados por dos individuos hasta las 17 horas que éstos se marchan.

2.- Declaración policial (folio 112 Tomo I) del coprocesado Benedicto al afirmar que "Domingo y Luis Andrés permanecen encapuchados vigilando a los dos conductores de los vehículos robados", reconociendo al referido Luis Andrés en la fotografía que le es mostrada, en sede policial, de Paulino.

Y si bien esa declaración no se ratifica ante el Juez Instructor ni en el acto del juicio oral, su veracidad resulta acreditada por las declaraciones de los testigos miembros de la Guardia Civil con carnet n° NUM006 y NUM007, que actuaron, respectivamente, como instructor y secretario en dicha declaración policial, manifestando en el acto del juicio que la misma se practicó con la asistencia de letrado, recogiéndose por escrito el relato de hechos que narraba el detenido, quién reconoció en fotografías a las personas referidas en ese relato.

Sobre esta declaración se volverá más adelante en esta misma resolución.

3.- Declaración del coprocesado Domingo, condenado mediante sentencia dictada el 24 de marzo de 1992 por su intervención en estos hechos, y en cuya declaración policial obrante a los folios 119 a 122 del Tomo 1 manifiesta pertenecer a ETA y haber esperado el mismo "con Paulino, dentro del vehículo de éste, a que Luis Pedro, Silvio y Imanol roben el coche a punta de pistola, cosa que realizan guiándoles ellos a un lugar que previamente habían seleccionado en el monte, por la carretera del Puerto de Vitoria, donde dejan los miembros del comando al individuo que habían robado el coche atado bajo la vigilancia de Paulino y el declarante, marchándose los miembros del comando, y volviendo éstos al rato, digo que volvió Imanol con otro vehículo y otra persona atada a la que le robaron su coche. Al parecer los dos vehículos eran Seat-124 de color granate. Cumpliendo las instrucciones que recibieron, permanecieron en el lugar, custodiando a las dos personas, hasta una hora antes del comienzo del partido".

Esta declaración, aunque no fue ratificada por Domingo en el acto del juicio oral, sí la ratificó ante el Juez Instructor (folio 129 Tomo I), y su veracidad resulta acreditada por las declaraciones en juicio de los testigos miembros de la Guardia civil con carnet n° NUM008 y NUM009 que intervinieron en esa declaración, como instructor y secretario respectivamente, afirmando que se practicó en presencia de abogado, recogiéndose las manifestaciones del declarante, y que fue un relato extenso.

4.- Declaración policial del acusado que se examina en el párrafo siguiente.

B) Prueba en relación a la participación del procesado en los hechos:

1.- Declaración policial del procesado Paulino obrante al folio 556 del tomo III en la que manifiesta que " en el año 1984 Domingo le dice que si quiere colaborar con él en apoyo o infraestructura de ETA a lo que el dicente responde que sí está dispuesto" "Que sobre el año 1985, y cuando queda de acuerdo con Domingo en prestar su apoyo a la organización terrorista ETA, Domingo le presenta a un miembro liberado de la organización llamado Luis Pedro, a quién acompaña otra persona conocida con el nombre de Silvio, quienes le comunican que a partir de ahora solicitaran su ayuda para colaborar con ellos en la actividad terrorista que se desarrollará en Vitoria." "Que sobre el mismo año, recibe otra llamada de los liberados y marcan una cita en Vitoria, viéndose un domingo en el barrio de Zarramaga de Vitoria, donde los liberados mencionados Silvio, Imanol y Luis Pedro, roban un vehículo y retienen al propietario abandonando el lugar con el propietario del mencionado vehículo, mientras que Domingo y el dicente van delante de ellos con el vehículo de este último dirigiéndose a un monte cerca de Vitoria donde apean del vehículo al propietario y se quedan custodiándole Domingo y el dicente durante tres o cuatro horas como mínimo. Pasado este tiempo abandonan el lugar dejando al propietario del vehículo abandonado en dicho lugar y recordándole que espere media hora antes de marcharse".

Esta declaración no fue ratificada ante el Juez Instructor ni en el acto del juicio oral pero resulta coincidente con la declaración policial de Domingo que ratificó ante el Juez Instructor, como antes se dijo.

2.- Declaración policial del coprocesado Benedicto obrante al folio 118 del Tomo 1, en la que manifiesta que "Luis Andrés y Domingo facilitan a los liberados información sobre unas furgonetas de la Policía Nacional que aparcan al lado del campo de fútbol de Mendizorroza, y si bien en el acto del juicio oral negó esa declaración (cuyos datos se acreditan por las declaraciones de otros testigos según antes se dijo) sosteniendo que no conocía al procesado Paulino, no haber tenido con él relación alguna y no ser éste la misma persona llamada Paulino a la que se refería en sus declaraciones, ello se contradice con la identificación del mismo en el reconocimiento fotográfico que realiza en sede policial y en el que reconoce a Paulino como la persona a la que denomina como "Luis Andrés" en su declaración.

3.- Declaración policial del coprocesado Domingo, ratificada ante el Juez instructor, a la que antes se ha hecho referencia, y en la que el declarante relata la intervención del mismo en los hechos junto a "Paulino", y si bien en el acto del juicio oral negó que ese tal Paulino fuera el acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal se negó a determinar a qué otra persona se refería al dar ese nombre en la declaración.

Así mismo, este coprocesado negó en la diligencia policial de reconocimiento fotográfico (folio 124, Tomo 1), conocer al acusado Paulino, y en el acto del juicio oral afirmó conocerle desde hace tiempo por ser amigos de cuadrilla. Cuando en el juicio se le puso de manifiesto esta contradicción, trató de aclararla diciendo que al negar el reconocimiento fotográfico se refería a que "no reconocía al fotografiado como miembro o colaborador de ETA", sin que esta aclaración sea convincente dado que en dicha diligencia consta la mera y simple negativa del conocimiento; declarando en el acto del juicio los miembros de la Guardia Civil con carnet n° NUM008 y NUM009 que intervinieron, respectivamente como instructor y secretario del atestado policial, que Domingo se limitó a negar el reconocimiento del fotografiado.

El Tribunal entiende que este testigo, tanto al negar conocer la fotografía del ahora acusado, como al oponerse en el acto del juicio a facilitar datos sobre la identidad de la persona llamada "Paulino" a la que se refería en sus declaraciones anteriores, trataba únicamente de exculpar a su amigo Paulino.

4.- Diligencia policial de reconocimiento fotográfico efectuada por el coprocesado Benedicto, afirmando que la persona fotografiada es la misma a la que se refiere en su declaración llamándole "Luis Andrés".

Que la fotografía mostrada a éste y al anterior coprocesado, en sede policial, corresponde al acusado Paulino, resulta acreditado por el resultado de la pericial fisonómica realizada por el inspector del CNP con carnet n° NUM010, y el técnico del CNP con carnet n° NUM011, informe que obra en los folios 961 a 967 del Tomo IV de las actuaciones, y que fue ratificado por los peritos en el acto del juicio oral.

En cuanto a la valoración probatoria de las declaraciones policiales de los coprocesados se ha tenido en cuenta que en ellos no se aprecia algún móvil espurio y el contenido de las misma queda adverado por datos objetivos periféricos como son las declaraciones de testigos directos de los hechos, testigos de referencia como son los policías intervinientes en el atestado, y las periciales practicadas y ratificadas en el acto del juicio.

Por todo ello, este Tribunal considera que el "Luis Andrés" y "Paulino", al que se refieren los coprocesados mencionados en sus respectivas declaraciones policiales, ratificada una de ellas (la correspondiente a Domingo) a presencia judicial, se trata de la misma persona acusada, Paulino, sin que pueda prosperar la tesis de la defensa negando que su defendido haya sido llamado nunca "Luis Andrés". Por otro lado hay que destacar que este nombre es el patronímico familiar o coloquial que habitualmente se usa en el lenguaje euskera como sinónimo de los llamados Paulino.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos, conforme a la legislación vigente cuando ocurrieron los hechos, que se considera por el Tribunal aplicable al ser más favorable que la legislación actual:

A) Tres delitos de asesinato en grado de tentativa, cualificados por la concurrencia de alevosía, previstos y penados en el artículo 406.1 en relación con los artículos 3 y 51 del Código Penal Texto Refundido de 1973, vigente cuando ocurrieron los hechos, equivalente con los artículos 572.1.1° y 2, en grado de tentativa inacabada según los artículos 15.1, 16.1 y 62 del nuevo Código Penal, los tres delitos en concurso real según el art. 69 del Código Penal de 1973, y estos tres delitos a su vez en concurso ideal con el delito complejo de atentado a agentes de la autoridad, en grado de tentativa de los artículos 3, 51 y 233 párrafo segundo del Código Penal Texto Refundido de 1973 en relación con el artículo 5 de la Ley de Policía de 4 de diciembre de 1978 y el artículo 3.2 de la LOBA de 26 de diciembre de 1984 equivalente con un delito de terrorismo de los artículos 571.1° y 2 en grado de tentativa acabada de los artículos 15 y 16 del vigente Código Penal actual, y delito de estragos, art 554, del Código Penal de 1973, que se corresponden con el art. 571 del vigente Código Penal.

El Tribunal efectúa esta calificación atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- La colocación del artefacto explosivo tiende por su propia naturaleza y según las manifestaciones de miembros del comando a conseguir graves efectos, tanto lesivos como dañosos, siendo el mismo letal según declaró en el acto del juicio el perito con carnet profesional NUM012.

2.- La intencionalidad de los autores es producir muertes, las más posibles, y de ahí la significación del día festivo en el que se celebra un partido de la liga de fútbol al que es notorio que acudirá numeroso público y funcionarios de policía, y pretendiendo atentar primeramente contra éstos, se recaba y da información del lugar en el que suelen situarse los vehículos policiales, y se coloca el coche con el explosivo en ese mismo lugar con la carga dirigida hacia las taquillas del polideportivo.

3.- El artefacto no llegó a explotar, con lo cual los efectos no se produjeron, no pudiendo por ello determinarse el número de víctimas que es el elemento determinante del número de delitos contra las personas, pero es cierto que ante la evidente intención letal de gran alcance, se ha de determinar un número, y la Sala estima de consideración el dispuesto en el artículo 70 del Código Penal, que establece en aras de determinación de la pena y limitación de su cuantía, el triplo de la mayor de las condenas, y de ahí que en consideración a este precepto y siguiendo el criterio que se sostuvo en la sentencia dictada por estos mismos hechos el 24 de marzo de 1992 por la Sección Segunda de esta Sala de lo Penal que fue confirmado por la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 1994, se aprecie en esta resolución la existencia de tres delitos de asesinato intentados en concurso real según antes se dijo.

Estos tres delitos se hayan a su vez en concurso ideal con un delito intentado de terrorismo del artículo 233 y otro intentado de estragos del artículo 554, ambos del Código Penal Texto Refundido de 1973, que se corresponden con los artículos 571 y 572.1.1° y 2, y 571 del actual Código Penal; hay que tener en cuenta que se trata de un solo acto tendente a producir diversos resultados, siendo evidente la voluntad de los autores encaminada a obtener la deflagración del artefacto, la producción de muerte y graves lesiones en miembros de las Fuerzas de Seguridad, y asimismo la aceptación de todos los males y daños materiales que la acción podía producir y que eran asumidos por sus autores.

En cuanto al grado de consumación delictiva, entiende la Sala que se trata de una tentativa, y no de una frustración, y ello con independencia de la dificultad práctica que conllevan ambas figuras, en atención a las propias manifestaciones de los coprocesados que sostienen que no llegaron a accionar el dispositivo del mando a distancia por las dificultades que suponía el hecho de haber sido detectado el coche-bomba por la policía, y en base a ello no cabe apreciar que llegaran a ser realizados todos los actos de ejecución que deberían producir el resultado.

B) Dos delitos de detención ilegal del artículo 480, párrafo primero, del Código Penal Texto Refundido de 1973, en relación con el artículo 3.1 de la LOBA de 26 de diciembre de 1984, en relación con el art. 57 bis del mismo texto de 25 de mayo de 1988, de Reforma del Código Penal, equivalente con el artículo 163.1 del Código Penal actual, siendo clara y manifiesta la intención de privar de libertad deambulatoria a los dos conductores de sendos vehículos durante el tiempo que se les mantuvo retenidos y vigilados en el monte.

CUARTO.- En cuanto al grado de participación del procesado Paulino respecto a los tres delitos de asesinato intentado en concurso con los delitos de estragos y atentado, es autor como cooperador necesario del art. 14.3 del Código Penal Texto Refundido de 1973, que se corresponde con el artículo 28 b) del actual, puesto que facilitó a los autores directos la información precisa relativa al lugar de estacionamiento de los vehículos policiales siendo esta ayuda imprescindible para situar el coche bomba en el lugar más idóneo para producir los execrables fines. Y en cuanto a los dos delitos de detención ilegal es autor directo y material conforme al artículo 14.1 del Código Penal Texto Refundido de 1973 que se corresponde con el art. 28 párrafo primero del actual Código Penal, al intervenir directamente en la privación de libertad deambulatoria de los dos conductores de los vehículos sustraídos, custodiándoles en el monte para evitar que se marcharan durante el tiempo necesario para que los miembros del comando realizaran sus objetivos.

QUINTO.- No concurren en el procesado Paulino circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Las penas a imponer se determinarán en la parte dispositiva de esta resolución, a tenor de los preceptos citados y de lo dispuesto en los artículos 3, 46, 47, 49, 52, 54 y 61.2 y 4, y art. 70, regla 2ª del Código Penal Texto refundido de 1973, imponiendo una pena inferior a la de los anteriores condenados por los tres delitos de asesinato en grado de tentativa de acuerdo con lo dispuesto en los art. 61 del antiguo Código Penal, y art. 66 y 67 del actual, al apreciarse en este procesado menor capacidad decisoria en el hecho que la ostentada por los otros. Imponiéndose, además, la penas accesorias correspondientes conforme a los artículos 29 y 46 del CP antiguo y 54, 55, y 56 del Código Penal actual.

SÉPTIMO.- Toda persona penalmente responsable de un delito o falta deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados por la infracción penal, y ello conforme a lo dispuesto en los art. 105, 106, 107 del Código Penal Texto Refundido de 1973 y 115 y concordantes del actual Código Penal, por lo que el procesado Paulino deberá indemnizar a Don Fernando y a los herederos de Don Andrés en la suma de 150.253 euros, por mitad.

OCTAVO.- Toda persona penalmente responsable de un delito está obligada al pago de las costas a tenor de lo dispuesto en el art. 109 del CP antiguo y art 123 del vigente Código Penal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, previa deliberación y votación, los Magistrados integrantes del Tribunal

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS conforme al Código Penal Texto Refundido de 1973, a Paulino como autor por cooperación necesaria de tres delitos de asesinato en grado de tentativa, en concurso real entre ellos y a su vez en concurso ideal con un delito de atentado y otro de estragos, ambos en grado de tentativa, a la pena de DIECINUEVE AÑOS DE RECLUSIÓN MENOR con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por cada uno de los tres delitos; y como autor material de dos delitos de detención ilegal a la pena, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR por cada uno de estos dos delitos, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este juicio, debiendo indemnizar a Don Fernando y a los herederos de Don Andrés en la suma de 150.253 euros, por mitad.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará al procesado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Finalícese la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las parte indicándoles que la misma no es fume al caber contra ella la interposición de recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos