Sentencia Penal Nº 17/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 20/2002 de 30 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección n° 5 - SEDE VIGO

Rollo: 20 /2002

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 1 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 1110 /2002

SENTENCIA N° 17/2003

ILMOS/AS SR./SRAS.

Presidente/a

Dª INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ

Dª INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ

En VIGO - PONTEVEDRA, a treinta de mayo de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1110 /2002, procedente del Juzgado de JUZGADOS DE INSTRUCCION n° 1 de VIGO (Rollo de Sala n° 20/2002) y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Marco Antonio con DNI NUM000 nacido en Vigo el 09/2/1962 hijo de Lorenzo y de Marisol con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Victoria Soñora Álvarez y defendido por la Letrada Dª Beatriz Lágo Gómez; Gema con DNI NUM001 nacida en Vigo el 07/2/1959 hija de Alexander y de Dolores , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando representada por el Procurador D. Pedro L. Lanero Táboas y defendida por la Letrada Dª Mª José Iglesias Pociña; Rosendo con DNI NUM002 nacido en Vigo el 20/12/1981 hijo de Lorenzo y de Diana , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa estando representado por la Procuradora Dª Susana Arca Velos y defendido por el Letrado D. Manuel A. García Álvarez; Elena con DNI NUM003 nacida en Vigo el 26/1/1978 hija de Alexander y de Dolores , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando representada por la Procuradora Dª Mª Dolores Bravo Cores y defendida por la Letrada Dª Marta Isabel Gallego Ramos; Paulino con DNI NUM004 nacido en Vigo el 31/12/1980 hijo de Lorenzo y de Leonor , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Marta Robés Cabaleiro y defendido por la Letrada Dª Beatriz Gallego Calderon; Isabel con DNI NUM005 nacida en Vigo el 21/3/1970 hija de Alexander y de Diana , sin antecedente penales y en prisión provisional por esta causa, estando representada por el Procurador D. Juan Carlos Álvarez Vázquez y defendida por la Letrada Dª Sandra Gallego Albés. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Ponente el/la Ilmo./a. Magistrado/a Dª. INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ, quien expresa el parece de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos constitutivos de un delito de Tráfico de Drogas del art. 368 (modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud) del Código Penal, de los que considera responsable en concepto de autores del art. 28 del Código Penal a los acusados, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto respecto a Marco Antonio en el cual concurre la circunstancia agravante del art. 22.8° (reincidencia) y solicitó la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1000 euros para Marco Antonio y 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1000 euros para cada uno de los restantes acusados. Comiso de la droga y demás efectos incautados y costas.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados en igual trámite mostraron su disconformidad con el ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Hechos

Probado y así se declara que en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM006 . NUM007 de Vigo, cuyos titulares son D. Marco Antonio y su esposa Dª Gema , se encontraban viviendo el citado matrimonio y sus hijos menores de edad, María Purificación , Lucio y Miguel Ángel , así como también Elena , hermana de Gema y su marido Paulino ; Rosendo , hermano de Marco Antonio ; y Isabel cuñada de Marco Antonio .

Entre los meses de febrero y marzo de 2001 se venían realizando en la citada vivienda actos de venta de cocaína, heroína y hachis a aquellas personas que acudían en busca de dichas sustancias, admitiendo a cambio de la droga no sólo dinero sino también otros efectos como teléfonos móviles, e incluso alimentos como aceite, y las entregas de las anteriores sustancias se hacia indistintamente por Elena , Paulino , Isabel y Rosendo que eran quienes percibían el dinero o bienes entregados a cambio, en concreto participaron en las siguientes transacciones evidenciadas tras someterse el citado domicilio a vigilancia policial:

1) El día 22 de febrero de 2002 le fuera intervenido a Eugenio un pequeño envoltorio que analizado resultó contener 0,119 gramos de cocaína con una riqueza del 81,48% y que había adquirido en el inmueble reseñado.

2) El día 1 de marzo se le intervino a María una papelina que resultó ser heroína y que también había adquirido en el mismo lugar.

3) El día 7 de marzo de 2002 Emilio adquirió dos papelinas que tras su análisis resultaron contener 0,053 gr. de cocaína con una riqueza del 85,63% y 0,042 gr. de heroína.

4) El mismo día 7 de marzo de 2002 acudió también al inmueble Juan Ignacio y adquirió 2,955 gr. de resina de cannabis, tres bolsitas que resultaron contener 0,340 gr. de cocaína con una riqueza del 82,86 % y otras tres bolsitas conteniendo 0,181 gr. de heroína con una riqueza del 26,70%.

Practicada la entrada y registro en el domicilio reseñado de la CALLE000 n° NUM006 - NUM007 se encontró:

En el salón: en una figura plástica, envoltorios de droga, una pistola de plástico, cámara de fotos Werlisa, cargador de móvil, un móvil "Alcatel One Touch Easy", un radio-cassette "Pioneer" y alguna joya.

En un bolso de pana marrón, propiedad de Paulino : una cartera de piel negra, veintinueve bolsitas conteniendo, en total 1,298 gramos de heroína, con una riqueza del 31,28% con un valor de mercado que oscila entre los 75 y los 123 euros, según se venda por gramos o por dosis. Una libreta de Caixanova a su nombre y al de su mujer Elena , una libreta de Caixavigo e Ourense a nombre de su mujer Elena y una cartera billetera conteniendo 125 euros.

En el dormitorio de Marco Antonio y Gema : Debajo del colchón, en un bolso, 160 euros (en billetes de 20 euros) y una gargantilla de oro. En la funda del colchón, una cartera negra con 130 euros (dos billetes de 50 euros dos billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros). Tres teléfonos móviles marcas Nokia 7110, Ericsson T10 y Macson Epsilon y una sortija.

En el domicilio de Támara: Una navaja con restos, al parecer, de droga. Cuatro teléfonos móviles marcas Ericsson T18, Macson Elephant, Panasonic, Macsaon y un teléfono fijo Siemens. Cámara de fotos Kodak, reloj de fantasía "Elegance", un colgante con dos pendientes. En un bolso negro, una bolsa plástica conteniendo 1,562 gramos de planta de cannabis seca, con un valor de 6 euros y un recorte de plástico circular.

En el cuarto de baño: un papel rojo circular.

En el dormitorio de Isabel : en su bolso, un monedero con 370 euros (en diez billetes de 20 euros, trece billetes de 10 euros y ocho billetes de 5 euros), un bote conteniendo una bolsa de 2,255 gramos de resina de cannabis, con un valor de 9 euros. Cuatro teléfonos móviles marcas Nokia 3310, Nokia 8210, Motorola y Nokia 5110. Una riñonera con una cartera con 30 euros (en un billete de 20 euros y otro de 10 euros). Una sortija, una libreta de Caixavigo y Ourense a nombre de Maribel y otra de Caixanova, duplicado de la anterior.

En la cocina: en una cazadora, una libreta de Caixanova a nombre de Isabel y Íñigo . En la basura varios recortes de plástico blancos.

En un patio existente bajo la ventana del salón, se encontró una bolsa conteniendo treinta y una bolsitas con un total de 1,287 gramos de heroína, con una riqueza del 31,80%, con un valor que oscila entre los 76 y los 124 euros, según se venda por gramos o por dosis, arrojada allí por alguno de los ocupantes de la vivienda en el momento del registro.

Los efectos intervenidos en dicho registro procedían del tráfico ilícito.

Las sustancias intervenidas son de las que causan grave daño a la salud e incluidas en la lista I y IV de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes.

En el momento de los hechos Isabel era consumidora de cocaína.

Marco Antonio fue condenado en sentencia de 7 de septiembre de 1993, firme el 22 de septiembre de 1993, a las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa de 5.000.000 pesetas por un delito de tráfico de drogas

Fundamentos

PRIMERO.- En el acto de la vista los acusados negaron haber realizado venta alguna, atribuyéndose Isabel la propiedad de la bolsa que contenía 31 papelinas de heroína y que arrojó al patio el día del registro ante el temor de que su cuñado Marco Antonio se enterara de que consumía drogas. En concreto dijo ser adicta a la cocaína y la heroína.

También Paulino dijo ser consumidor de cocaína y heroína y que era para su consumo la droga que el día del registro se encontró en una riñonera, en concreto con veintinueve bolsitas de heroína.

Incluso los testigos a quienes se les realizó las actas de intervención, como D. Juan Miguel , Eugenio , Emilio y Blas negaron en el acto de la vista haber adquirido la droga intervenida a los acusados.

No obstante, contamos con prueba de cargo lícita y validamente practicada observando los principios de inmediación y contradicción, suficiente como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Dicha prueba de cargo la constituye el testimonio del Policía Nacional n° NUM008 . Este policía era el encargado de vigilar la entrada de la vivienda y dijo que en ocasiones quedaba la puerta franqueada y se veía; que vio vender a todos los de la casa excepto a Marco Antonio y Gema ; que estaba a 4 ó 5 metros para verlo bien; que vio algún intercambio de Elena que le daban dinero por algún efecto. Que vio numerosos intercambios; también vio a Isabel hacer intercambios. Que vio perfectamente al ciudadano francés entregar dinero y que cree que fue Paulino el que le entregó las papelinas. Que también vio vender a Rosendo .

Ciertamente el Agente no puede precisar que es en concreto lo que los acusados entregaron en los intercambios, no obstante puede inferirse que se trataba de las sustancias que después les eran intervenidas a los compradores y que se reflejan en las actas reseñadas y que fueron ratificadas en el plenario por los Agentes que las realizaron.

De hecho estos Agentes no realizaban las actas a cualquier persona que pasaba por allí sino que era el P.N. NUM008 , encargado de vigilar la vivienda, quien les daba "el aviso" de las personas que accedían a la vivienda y por tanto debían interceptar así el P.N. NUM009 dijo en el plenario "que les comunicaban desde el interior las personas que sospechaban que llevaban droga.

En el mismo sentido el P.N. NUM010 dijo que "desde el interior le manifestaban a quien tenian que interceptar" "que en ocasiones ellos mismos, refiriéndose a los que están en el exterior, les comunicaban al del interior la entrada de una persona, que en otras ocasiones era el del interior el que les describía a la persona".

También los P.N. NUM011 , NUM012 y NUM013 mantuvieron que actuaban cuando se lo indicaba su compañero ubicado en el interior.

Pese a que inicialmente en el atestado no se hacía constar que en el inmueble de la CALLE000 n° NUM006 - NUM007 vivieran también los acusados Rosendo , Elena y Isabel ello no empece para que pueda tenerse por probado tal hecho y ello no solo porque el atestado fuera "complementado" en el acto de la vista con las declaraciones de los Agentes, sino también porque todas estas personas reconocieron que vivían allí.

La participación directa en la venta de drogas de Isabel , Elena , Paulino y Rosendo resulta de lo manifestado por el agente n° NUM008 tal y como ya se expuso. Y además viene corroborado en cuanto a Elena y Paulino por la declaración del P.N. n° NUM012 quien intervino en las actas de intervención a D. Juan Ignacio y D. Emilio . Este agente manifestó en el plenario, a preguntas de la defensa de Rosendo , que le dijeron que la droga se la había vendido Elena y Paulino .

En cuanto a Elena quien se atribuyó la propiedad de la bolsa con 31 papelinas de heroína arrojada por la ventana el día del registro, resulta que tras ser sometida al análisis toxicológico dio negativa a la heroína, resultado que se contradice con el hecho de tenerla para su autoconsumo.

Del mismo modo en la analítica realizada a Paulino dio negativo tanto a opiáceos como a la cocaína lo que evidencia que tampoco era para su consumo.

Lo anterior unido a las cantidades de droga incautadas el día del registro (bolsa arrojada al patio con 31 bolsitas de heroína y en una riñonera de Paulino 29 bolsitas de heroína y 1,562 gr. de planta de cannabis seca) y que ninguno de los otros moradores dijo que consumiera droga, son datos que revelan que las sustancias intervenidas estaban preordenadas al tráfico.

Lo expuesto lleva a esta Sala al convencimiento de la participación en tráfico de drogas de los acusados Elena , Paulino , Isabel y Rosendo .

En nada obstaculiza a este convencimiento el que las personas a quienes se les realizó en su día las intervenciones de la droga y que fueron citados a juicio como testigos, manifestaran que no compraron la droga a los acusados, pues es una práctica relativamente habitual que en el plenario manifiesten que no adquirieron la droga, que les fue intervenida, a los acusados.

Por lo que respecta a Gema y Marco Antonio el P.N. n° NUM008 dijo que no les vio vender y el resto de los P.N. que declararon dijeron que ningún "comprador" les manifestó que hubiera adquirido la droga a Gema o Marco Antonio .

El único que implicó al matrimonio en la venta directa fue el ciudadano francés Juan Ignacio , no obstante este testigo no compareció al acto de la vista por lo que el ministerio Fiscal solicitó la lectura de su declaración, sin embargo ésta no merece mayor credibilidad al no haber sido "examinado" directamente por esta Sala y además porque su declaración está en abierta contradicción con lo manifestado por el P.N. NUM008 y el resto de los Agentes intervinientes.

Ahora bien, el que Gema y Marco Antonio no realizaron el intercambio ello no les exime de responsabilidad pues debemos recordar por un lado que son los titulares de la vivienda donde se llevaron a cabo los actos de intercambio y por otro que el delito de tráfico de drogas se integra por una pluralidad de acciones que con diferente grado de coordinación o subordinación coadyuvan al mismo fin la promoción, favorecimiento o facilitación. En cuanto la actuación reiterada y constante del matrimonio consintiendo la venta de droga en su domicilio, venta que efectuaban los otros coacusados, evidencia una verdadera "comunión delictiva" y que tiene como consecuencia el hacerles coautores pues es evidente la relevancia de la prestación del domicilio para cometer el delito tal y como señala el T.S en su sentencia de 27-9-02 cuando dice "ya se recurra a la teoría de la condictio sine qua non, según la cual la aportación de una acción sin la que el delito no se hubiere cometido, o a la teoría de los bienes escasos que centra su reflexión en la contribución al delito de algo de difícil obtención; o bien a la teoría del dominio del hecho que pone el acento en la posibilidad del agente de impedir la infracción, retirando su concurso, la acción de los recurrentes debe merecer la calificación de coautoría y no de complicidad, porque es evidente que el delito no se hubiera producido sin la colaboración de los recurrentes prestando su domicilio, contribución que no solo es relevante sino de difícil consecución por los riesgos que puede conllevar, y finalmente, la negativa a tal tráfico cuya realidad no podían ignorar porque convivían también en la misma vivienda hubiera tenido efectos relevantes cara a la existencia de la venta".

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud del artículo 368 del C. Penal y del que resultan criminalmente responsables como autor en los términos de los artículos 27 y 28 del C. Penal, Marco Antonio , Gema , Elena , Paulino , Rosendo y Isabel .

TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar respecto de Isabel la atenuante del art. 21.2° del C.P. en cuanto queda acreditada su adicción a la cocaína, según se extrae del informe del forense Sr. Clemente .

De ello cabe concluir que tenía moderadamente limitada su capacidad volitiva. Limitación moderada que conforme a la doctrina puesta de manifiesto entre otras, por la sentencia de la Sala Segunda del TS de 25 de noviembre de 1998, impide apreciar, de un lado la circunstancia eximente prevista en el art. 20.2° del C. Penal que exige una anulación de las facultades intelecto - volitivas, como consecuencia de aquella adicción; y por otro lado la atenuante como muy cualificada que exige una severa disminución de las facultades intelecto - volitivas.

CUARTO.- En relación con Marco Antonio concurre la circunstancia agravante del art. 22.8° de reincidencia al haber sido condenado en sentencia de 7 de septiembre de 1993, firme el 22 de septiembre de 1993 a las penas de seis años y un día de prisión mayor y multa por tráfico de drogas.

Ello comporta que de acuerdo con el art. 66 del C.P. la pena deba ser impuesta en su mitad superior.

QUINTA.- Conforme a lo dispuesto en el art. 368 del C.P. y el art. 66 del mismo cuerpo legal procede imponer a Gema , Isabel , Elena y Paulino la pena de 3 años de prisión y a Marco Antonio la pena de 6 años y 1 día de prisión.

Asimismo se les impondrá a cada uno de ellos la pena de multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del C. Penal y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso (art. 374 del C.P.) de la droga y efectos intervenidos dado que se suponen obtenidos del tráfico ilícito, al no constar acreditados otros medios suficientes para adquirirlos y como lo prueba la declaración del P.N. NUM008 al declarar que también se entregaban a cambio de la droga otros efectos incluso en una ocasión botellas de aceite.

No obstante, del dinero ha de retenerse la cantidad necesaria para el pago de la multa y de las costas procesales.

SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en el art. 123 del C.P. se condena a los acusados a las costas procesales.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio , Gema , Isabel , Elena , Paulino y Rosendo como autores y criminalmente responsables de un delito contra la salud pública al primero de ellos a la pena de 6 años y un din de prisión, y al resto de los acusados a 3 años de prisión.

Además se les condena a todos ellos a la pena de multa de 1000 euros; con arresto sustitutorio en caso de impago y a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y efectos intervenidos, dándosele el destino legal previa retención de la cantidad necesaria para el pago de la multa y costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.