Sentencia Penal Nº 17/2003, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 47/2002 de 25 de Abril de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A N U M. 1 7

ILTMO. SR. PRESIDENTE................)

D. JERONIMO GARVIN OJEDA.............) ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS............)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO..............)

D. JOSE CANO BARRERO.................)

En la ciudad de Granada a veinticinco de abril de dos mil tres.

Apelación penal 47/02

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Iltmos Sres Presidente y Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla -rollo número 3/02-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Uno de Melilla -causa número 2/01-, por los delitos de asesinato y lesiones, de los que venían acusados Don Rogelio , indocumentado, natural y vecino de Mauritania, nacido el día 2 de Febrero de 1972, hijo de Mohamed y de Claudia , sin antecedentes penales, representado y dirigido, en la instancia, por la Procuradora Doña Concepción García Carriazo y por la Letrada Doña Francisca Gómez Díaz y, en esta alzada, por la Procuradora Doña María Luisa Vallejo Bullejos y por la Letrada Doña Yolanda Solana González, declarado insolvente, y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 11 de Marzo de 2001, cuya medida fue prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta por auto de 19 de Diciembre de 2002, así como contra Don Cosme , indocumentado, natural y vecino de Nador (Marruecos), nacido el 1 de Enero de 1979, hijo de Carlos Manuel y de Carla , sin antecedentes penales, representado y dirigido, en la primera instancia, por el Procurador Don José Luis Ybancos Torres y por la Letrada Doña Isabel García Prieto, y, en esta alzada, por el Procurador Don Fernando Aguilar Ros y por la Letrada Doña María Mercedes Luque Atrio, sustituida en la vista de la apelación por el Letrado Don Gonzalo Manzano Enríquez de Luna, declarado insolvente y en situación de prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 14 de Marzo de 2001, cuya medida fue prorrogada hasta la mitad de la pena impuesta por auto del Magistrado Presidente de 19 de Diciembre de 2002. También fue parte, además del Fiscal y como acusadora particular, Doña María Rosario , representada y dirigida, en la primera instancia, por la Procuradora Doña Teresa y por el Letrado Don Manuel López Peregrina, y, en esta alzada, por la Procuradora Doña Felisa Sánchez Romero y por el Letrado Don Miguel Vargas Vasserot, también sustituido en la vista de la alzada por la Letrada Doña Esperanza Castillo Marín. Fue designado Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Uno de Melilla por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusadora particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don José Luis Ruíz Martínez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusadora particular y los defensas de ambos acusados formularon las siguiente conclusiones definitivas:

El Fiscal y la acusación particular, elevando a definitivas sus conclusiones particulares y estimando que los hechos, de los que eran autores ambos acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1º y 3º, en relación con el 140, del Código Penal, solicitaron, el primero, se impusiera a cada uno de los acusados la pena de veintidos años de prisión, con accesorias legales y costas, debiendo indemnizar a Doña María Rosario y a Don Federico en ciento veinte mil euros, y, el segundo, se impusiera a cada uno de los acusados la pena de veinticinco años de prisión, con las accesorias legales y costas, debiendo indemnizar a los antes citados en la suma de ciento cincuenta mil euros.

La defensa del acusado Rogelio , estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones con resultado de muerte de los artículos 147 y siguientes del Código Penal o, subsidiariamente para el caso de lo estimarlo así, uno de homicidio del artículo 138, sin que aclarare que pena debía imponerse.

La defensa de Cosme , estimando que los hechos no eran constitutivos de delito, solicitó su libre absolución, o, subsidiariamente, constituirían uno de lesiones del artículo 147 del Código Penal, sin que conste la pena que, para tal supuesto, solicitara.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la correspondiente instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fué leido en presencia de las partes, tras lo cual, ratificándose el Fiscal y la acusación particular en sus restantes peticiones, estimaron que a Cosme debía imponérsele la pena de cinco años de prisión; la defensa de Rogelio estimó que debía imponérsele la de quince años de prisión y seis mil euros de indemnización; mientras que la del otro acusado estimó que debía imponérsele la pena de seis meses de prisión y la indemnización de seis mil euros.

Tercero.-Con fecha siete de noviembre de dos mil dos el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''Primero.-Que sobre las 00'00 horas del día 11 de Marzo de 2001 Rogelio en compañía de Cosme acordaron dirigirse a la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 que se encontraba abandonada y donde les constaba que pernoctaba Matías con intención de vengar la afrenta de la que había sido objeto recientemente éste último en unión de dos secuaces que habitualmente frecuentaban su compañía, severas agresiones y vejaciones de entidad de las que respectivamente se derivaran una importante fractura en la mandíbula, una cicatriz visible en rostro y un conato de agresión sexual''.

''Segundo.-Que una vez introducidos en la referida casa-habitación y en una de las dependencias localizadas en la parte más interior del inmueble junto a diversos elementos de chatarra observaron como Matías dormitaba, el cual se encontraba bajo los efectos de una notoria ingesta de alcohol, para acto seguido iniciarse una secuencia agresiva protagonizada por ambos acusados que tuvo como destinatario a Matías , en la que mientras el papel desempeñado por Cosme se limitó a golpearle a la altura de las piernas con un palo de madera tras lo cual una vez dado el escarmiento previsto, y desentendiéndose o desligándose de la conducta exhibida por su acompañante, se marchó del escenario de autos, conociendo el fatal desenlace horas después y ya en sede policial; por su parte Rogelio valiéndose de un cuchillo asestó dos acometidas a su adversario que le alcanzaron a la altura del glúteo y muslo superior, y de una barra de hierro con la que propinó diversos golpes en sus extremidades superiores y en el cráneo, uno de los cuales originó la fractura del mismo determinando a posteriori su muerte, abandonando seguidamente la vivienda para regresar sólo más tarde para empleando una barra de hierro y una arqueta continuar golpeando a su adversario mientras impasible contemplaba los gritos de dolor proferidos por Matías que le suplicaba que cejara en su empeño y no continuara golpeándole, insistiendo en su dinámica agresiva e incrementando de esta suerte de un modo innecesario e inhumano los sufrimientos de su víctima. Produciéndose en suma la muerte de Matías como consecuencia de la referida lesión craneal en conjunción con la abundante pérdida de sangre sufrida a resultas de las múltiples lesiones recibidas en la secuencia agresiva ya explicitada; habiendo sumido en un notorio desamparo a su familia dicha muerte al constituir el fallecido el sostén de la misma''.

''Tercero.-Que consumada la conducta lesiva descrita en lineas precedentes Rogelio se aproximó a las personas que merodeaban por una parada de taxis cercana al lugar de los hechos señalando que había matado a una persona, lo cual no fue comprendido por aquellos al desconocer la lengua en que se expresaba, avatar que motivó que a renglón seguido se personase en las dependencias de la policía local con idéntica finalidad, interpelándole los agentes de servicio para que fuese a la comisaría al no entender lo que narraba, regresando nuevamente a la parada de taxis para volver a relatar lo ocurrido, siendo esta vez comprendido por alguna de las personas allí localizadas, de tal suerte que dos vigilantes nocturnos presentes intervinieron de inmediato, acompañándole a la vivienda para comprobar personalmente lo referido, y al constatar su veracidad interin uno de ellos Gustavo se quedaba efectuando labores de custodia, el otro guarda Luis Pedro marchó para requerir la presencia de las fuerzas del orden, llegando en primer lugar efectivos de la policía local y a renglón seguido una unidad de la policía nacional, que procedieron a la reglada detención del hoy acusado''.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

''Que debo condenar y condeno a Rogelio , como autor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO con la concurrencia de las circunstancias de alevosía y ensañamiento, e incidencia de la atenuante de confesión ab initio del crimen a las autoridades, la pena de VEINTE AÑOS de prisión, inhabilitación absoluta y al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular''.

''Que debo condenar y condeno a Cosme , como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, con utilización de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS de prisión y al abono de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular''.

''En cuanto a la responsabilidad civil los acusados deberán indemnizar, solidariamente, a la familia del fallecido en la cuantía de 30.000 euros''.

''Les abono para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa''.

''Apruebo por sus propios fundamentos los autos consultados en que el Juez Instructor declaró insolventes a dichos acusados con la cualidad de sin perjuicio que contiene''.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por ambos acusados, sin que ninguna de las partes acusadoras formularan recurso supeditado en el trámite correspondiente, limitándose la particular a impugnar los formulados.

Sexto.-Elevado lo actuado a esta Sala y una vez que se les designó de oficio a los apelantes y a la acusadora particular los Procuradores y Letrados que, respectivamente, tenían solicitados, y ya aludidos, se les tuvo por personados en la apelación, señalándose para la vista el día veintidos del presente mes y designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado antes citado, en cuyo día se celebró dicho acto, con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia de acuerdo con sus alegaciones.

Fundamentos

Primero.-Examinando por separado los recursos de apelación formulados por cada uno de los acusados y comenzando por el interpuesto por el Sr. Rogelio , lo primero que habrá de hacerse, como se apuntó en la vista de la alzada por el Ministeriuo Fiscal y ya se mantuvo por esta Sala para un caso similar en su reciente sentencia de 21 de Marzo de 2003, cuyos razonamientos al respecto habrán de reiterarse en la presente, es poner de manifiesto que, a pesar de los más de siete años que ya lleva en vigor la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de Mayo, reguladora del juicio ante el Tribunal del Jurado, con la introducción en la de Enjuiciamiento criminal de sus nuevos artículos 846 bis a) a 846 bis f), instauradores del recurso de apelación frente a las sentencias dictadas en tal proceso, y a pesar también de las numerosas sentencias en que esta Sala, como la de lo Penal del Tribunal Supremo, ha tenido que pronunciarse al respecto, parece que aún no se ha llegado a comprender cuál es la verdadera naturaleza jurídica de este especial recurso.

Ello obliga a tener que repetir una vez más que, denominado como de apelación el recurso a interponer contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, su naturaleza jurídica está más próxima al de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base de alguno o alguno de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ''ad quem'' pueda examinar sino aquel o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente.

Lo anterior encuentra su refrendo en lo mantenido también por el Tribunal Supremo, que ya desde su sentencia de 11 de Marzo de 1.998, poniendo de relieve la existencia de la dualidad de recursos -apelación y casación- contra las sentencias dictadas en tales procedimientos, no sólo mantuvo que su Ley reguladora, ''tras proclamar el principio de la doble instancia, lo que hace realmente es establecer dos recursos extraordinarios y como tales constreñidos a motivos expresos'', sino que puntualizó que ''la naturaleza de este recurso -que no es, pese a su denominación, ordinario como el normal de apelación, sino extraordinario, y aún atípico en nuestro ordenamiento jurídico procesal- tiene unos motivos legalmente tasados y para su formulación han de observarse -incluso en una hermenéutica que respete el principio 'pro actione' sancionado reiteradamente por la doctrina jurisprudencial del TC- ciertos rigorismos formales''.

Quizás lo anterior sería suficiente para la desestimación del recurso. Basta con examinar el escrito interponiéndolo para comprobar que en la primera de sus alegaciones, sin citar motivo alguno de los cinco permitidos en el artículo 846 bis c) de la Ley procesal, lo único que hace la parte es pretender que se realice en esta alzada una nueva valoración de la prueba practicada, por entender que, no existiendo prueba de que los hechos ocurrieran como se dieron por probados en la sentencia, el Jurado, en virtud del principio ''in dubio pro reo'', debió dar como probada otra de las proposiciones del objeto del veredicto acorde con su postura defensiva, para luego y ya en la segunda de sus alegaciones, sin alegar tampoco ninguno de aquellos motivos de apelación, pretender que, debiendo darse por probados los hechos por su parte pretendidos y no mediando, según ello, el ensañamiento, la pena a imponer habría de ser inferior, es decir, que lo que se intenta es avocar a esta alzada un nuevo estudio de toda la cuestión sometida a la instancia como si de un ordinario recurso de apelación se tratara, con olvido o desconocimiento de la ya explicada naturaleza especial del mismo.

Segundo.-No obstante lo anterior y velando esta Sala por el más exacto cumplimiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de nuestra Constitución, conviene recordar que, como también se tiene reiteradamente establecido por la misma -sentencias, por sólo citar algunas, de 12 de Febrero de 1997, 27 de Febrero de 1998, 24 de Abril de 1999, 17 de Marzo de 2000, 20 de Julio de 2001 y 13 y 27 de Septiembre de 2002-, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que deben ser salvados por el juzgador, si es posible, y, si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Con arreglo a ello y en base a lo establecido por el Tribunal Constitucional -sentencias, entre otras, 182/1990, de 15 de Noviembre; 153/1994, de 25 de Mayo; 259/1994, de 3 de Octubre; 81/1995, de 5 de Junio; 107/1995, de 3 de Julio; 168/1995, de 20 de Noviembre; y 187/1995, de 18 de Diciembre- respecto a que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que aquí respecta, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el repetido artículo 846 bis c), siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer, por lo que, en consecuencia, lo procedente será examinar si la temática suscitada por el recurrente puede encontrar su encaje en alguno de los cinco motivos de apelación de dicho artículo.

Con esta puntualización, habrá de pronunciarse que la apelación podría tener su fundamento en el motivo del apartado e) del artículo 846 bis c), puesto que, estableciéndose en él que podrá impugnarse la sentencia cuando se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada, carezca de toda base razonable la condena impuesta, y aún cuando en el recurso no se cita expresamente la vulneración de aquel derecho fundamental, haciéndose sólo referencia al principio ''in dubio pro reo'', que, aunque muy cercano, no puede equiparse con aquel, parece claro que lo realmente alegado es este motivo, dado que lo único que se pretende es la irrazonabilidad de la condena a la vista de la prueba practicada que, según la parte, debió llevar a un pronunciamiento absolutorio, o, cuando menos, a la imposición de una pena inferior por no concurrir la agravante de ensañamiento.

Tercero.-Debiendo, pués, resolverse la apelación a la vista del citado motivo de apelación, también se hace necesario repetir de nuevo el modo como ha interpretado la Jurisprudencia tal motivo que, desde luego, no permite un examen y ponderacioón ilimitado de la prueba, siendo suficiente, por su claridad, con reproducir una vez más lo mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2000, que claramente sostuvo lo siquiente: ''En términos de nuestra Jurisprudencia (S.T.S. 20 de septiembre de 2000, Sentencia 1443/2000) el Tribunal encargado de la impugnación puede controlar el respeto a la presunción de inocencia comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el Tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresados en la sentencia. Ahora bien los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del Organo sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el juicio (S.T.S. 31 de mayo de 1999 -nº 851/99- y 20 de septiembre de 2000, dictadas ambas en relación con el Tribunal del Jurado). En consecuencia el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ordinario (art. 741 L.E.Criminal), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia''.

Cuarto.-Entrando ya en el examen de las dos cuestiones suscitadas en el recurso, en la primera de sus alegaciones se mantiene que no se ha demostrado que la víctima pernoctara en el lugar de autos ni que los dos acusados se dirigieran allí con intención de vengar la afrenta de que el segundo había sido objeto, sino que lo único que se deduce de la prueba es que el acusado y la víctima tuvieron un enfrentamiento del que resultó la muerte del segundo, sin estar claras las circunstancias concurrentes.

En abierta oposición con esta pretensión se encuentra la declaración prestada por el coacusado ante la Policía, debidamente asistido de Letrado y expresamente ratificada en su posterior en el Juzgado. En dicha declaración Cosme , manifestando que haría unos dos meses había sido agredido por Matías , fracturándole la mandíbula, así como que Rogelio también tenía cuentas pendientes con aquel, que estaba continuamente abusando de él, declaró que Rogelio ''comentándole que en la casa abandonada donde él dormía se encontraba Matías , apodado el Chapas , diciéndole textualmente que iban a ajustarle las cuentas....... Que el declarante con Rogelio (sic) se fueron al Barrio Real y en la casa abandonada donde suele dormir su acompañante se encontraba Matías y otro marroquí llamado Pablo . Que fue entonces cuando Rogelio levantó a Matías y le dijo ahora vamos a ajustarte las cuentas, cogiendo el declarante un palo que se encontraba allí en la casa mientras que Rogelio tomó una barra de hierro en una mano y un cuchillo en la otra. Que mientras Rogelio golpeaba con la barra de hierro y el cuchillo en la cabeza a Matías , el declarante sólo lo hacía con su palo en las piernas''.

Ante esta clara y explícita declaración habrá de llegarse a la conclusión que, por mínima que fuera, existía prueba de cargo suficiente para que el Jurado llegara a declarar como probados los hechos, no careciendo, por tanto, de razonabilidad la condena impuesta. A ello no puede ser obstáculo que, tratándose de la declaración de un coimputado, el Tribunal Supremo -sentencia, a vía de ejemplo, de 18 de Marzo de 1999, en la que se recoge lo mantenido por el Tribunal Constitucional en la número 115/1998, de 1 Junio- tenga establecido que ''la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas'', puesto que en el acto del juicio oral el Policía Nacional número NUM001 , que recibió declaración al acusado, expresamente mantuvo que éste le comentó ''que tenía que ajustar las cuentas con un tal Chapas , que uno de ellos había sufrido una lesión en la mandíbula y que la otra persona también sufría acoso'', lo que no hace sino corroborar la ya estudiada declaración del coacusado.

Por otra parte, tampoco puede negarse eficacia a esa declaración instructora por el hecho de que estuviera en contradicción con la prestada en el acto del juicio oral. Como se tiene mantenido por esta Sala -sentencias, por más recientes, de 5 de Abril de 2002 y 7 de Febrero y 3 de Marzo de 2003-, aunque una reiterada Jurisprudencia tiene establecido que sólo constituyen medios probatorios hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia los practicados en el juicio oral, bajo el imperio de los principios de oralidad, publicidad, concentración, inmediación y contradicción - sentencias del Tribunal Constitucional 49/1998, 97/1999 y 33/2000, entre otras, y del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 1995, 27 de Diciembre de 1999 y 11 de Septiembre de 2000, también entre otras muchas más-, se puntualizó que no menos reiteradamente se ha mantenido por dichos Tribunales que puede otorgarse valor probatorio como prueba de cargo, sin vulnerar aquel derecho, a las declaraciones sumariales de testigos, de coimputados, de víctimas o de acusados, aunque no se trate de ''prueba anticipada'' propiamente dicha y después sean rectificadas o contradichas en el acto del juicio oral por los deponentes, estando facultado el Tribunal ''a quo'' para dar más credibilidad a esas primeras que a las vertidas en el juicio oral, a condición de que se hayan practicado con todas las garantías legales y constitucionales y que posteriormente hayan sido incorporadas al juicio oral de modo que haya sido posible someterlas a contradicción - sentencias del Tribunal Constitucional 80/1996, 150/1987, 82/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990, 103/1995, 34/1996 y 115/1998-, afirmándose por el Tribunal Supremo que ''el Tribunal 'a quo' puede otorgar prevalencia, para fundar su convicción, a la prueba practicada en la fase instructora sobre la practicada en el plenario en caso de discordancia entre ellas, como una expresión más del principio de libre apreciación conjunta de la prueba'' -sentencias de 29 de Septiembre de 2000, 6 de Abril de 1998, 5 de Noviembre de 1996, con las que en ésta se citan-.

Por otra parte, esta doctrina jurisprudencial de ambos Tribunales no puede estimarse de exclusiva aplicación al procedimiento ordinario, y no al seguido ante el Tribunal del Jurado, sin que a ello sea obstáculo lo fijado en el artículo 46.5 de su Ley reguladora.

Así es de recordar que en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Abril de 2000 se afirmó que ''la legalidad de tal prueba no puede cuestionarse en relación al juicio por Jurados, salvo que se acepte el riesgo de romper la unidad del sistema de justicia penal, de suerte que las normas de admisión de las pruebas sean diferentes según se esté ante un Tribunal de Jueces o un Colegio de Jurados''. Con más expresividad aún la sentencia del propio Tribunal de 11 de Septiembre de 2000 mantuvo que aquel artículo 46.5 ''no puede ser interpretado de forma autónoma y aislada, como un islote robinsoniano en el océano del marco regulador de nuestro proceso penal'' y que ''la doctrina constitucional sobre la presunción de inocencia y las pruebas hábiles para enervarla debe ser común a todo el proceso penal, con independencia de la naturaleza de los delitos enjuiciados o de la composición del Tribunal, vinculando del mismo modo a todos los órganos jurisdiccionales penales''. De este modo, ha de entenderse que lo que es prueba válida y apta para destruir la presunción de inocencia en el procedimiento penal en general, lo es también en el seguido ante el Tribunal del Jurado, con la única particularidad de que no puede darse lectura literal a dichas declaraciones sumariales durante el juicio oral, aunque sí puedan después, no sólo incorporarse al acta, sino también, junto con ésta, entregarse al Jurado, como ya se razonó por extenso en la sentencia de esta Sala de 14 de Septiembre de 2001, que, por lo demás, ha sido confirmada recientemente por el Tribunal Supremo -sentencia de 4 de Diciembre de 2002-. Todo ello no está sino poniendo de manifiesto que lo importante, a efectos de prueba, no son los términos exactos pronunciados por testigos, acusados o coimputados en sus iniciales declaraciones, pero sí el sentido general de su declaración y el hecho de la existencia de contradicciones entre unas y otras declaraciones, circunstancia ésta que puede ser valorada por el Jurado a efectos de dar credibilidad a una u otra versión de las cruzadas por las partes en el juicio oral. Así ha sido también afirmado por otras sentencias del Tribunal Supremo, referidas específicamente al procedimiento ante el Tribunal del Jurado, como las de 20 de Septiembre de 2000 y 5 de Marzo de 2001, en la que se expresó que ''es evidente que el principal efecto probatorio se deriva con más fuerza de las pruebas realizadas con la debida contradicción en la fase del plenario, pero no por ello se debe descartar radicalmente el material probatorio acopiado a lo largo de la fase de instrucción, siempre que su contenido sea objeto de debate en el seno de las sesiones del plenario'', puntualizándose, en fín, en la de 30 de Octubre de 2001 que ''la ley del Jurado no excluye el procedimiento de confrontación que prevé el artículo 714 LECrim, sino que lo autoriza expresamente en el artículo 46 LOTJ. Por lo tanto, si las partes pueden señalar a los testigos, peritos y acusados sus contradicciones y éstas pueden ser objeto de debate, es evidente que el jurado tomará conocimiento de las contradicciones, aunque las actas del sumario no se puedan leer durante el juicio''.

Quinto.-En la segunda de sus alegaciones se intenta desvirtuar por el apelante la existencia de la agravante de ensañamiento, pretendiendo así que la pena impuesta es excesiva y careciendo, por ende, de razonabilidad la condena impuesta. Es ésta una pretensión cuya desestimación se presenta aún con mayor claridad, si cabe, a la vista de la prueba practicada.

Establecida tal circunstancia como específica del asesinato en el número 3º del artículo 139 del Código Penal como el hecho de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, elevando así el delito de homicidio de su artículo 138 a este más grave de asesinato, y fijado genéricamete en el número 5º de su artículo 22 que la misma consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, es claro que en el caso de autos han de tenerse por concurrentes los dos requisitos -objetivo y subjetivo- tradicionalmente exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para su apreciación.

No pudiendo ofrecer duda que el requisito objetivo se desprende inequívocamente del desorbitado número de lesiones inferidas que se ponen de manifiesto en el dictamen de autopsia y que patentizan la brutalidad de la agresión, el subjetivo, es decir, el ánimo de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, aparece igualmente claro, pués, desprendiéndose también del dictamen de autopsia que la mayoría las lesiones distintas del golpe en el cráneo causante de la muerte eran de carácter vital, el hecho de que las dos puñaladas que produjeron las heridas inciso punzantes lo fueran en el glúteo izquierdo y en el muslo derecho, que nunca hubieran podido ir dirigidas a causar la muerte, ponen de relieve ese ánimo de ocasionar mayor dolor y sufrimiento, lo que, por otra parte, se pone así mismo de relieve con la declaración prestada por el ya citado Policía Nacional número NUM001 , por quien se manifestó, por dos veces, que el acusado le dijo ''que cuando volvió al lugar golpeó a esa persona, quizás de una forma excesiva........ que después de la persecución de los otros agresores, vuelve y se enseña con la víctima'', lo que pone de relieve la innecesidad de esos numerosísimos golpes para ocasionar la muerte, no sólo por reconocerse por el acusado que golpeó a la víctima de una manera excesiva y ensañándose con él, sino por el innegable hecho de que tras abandonar el lugar después de su primer ataque, regresó al mismo continuando brutalmente con su agresión.

Sexto.-Habiendo de desestimarse, como consecuencia de todo lo expuesto, la apelación interpuesta por el acusado Rogelio , habrá de pasarse al estudio de la interpuesta por el otro acusado, Cosme , que, a diferencia de la formulada por aquel, si se basa concretamente en los motivos de los apartados e) y b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Comenzando por el estudio del primero de los motivos de apelación esgrimidos -el del ya citado apartado e)- y para su más exacta resolución, ha de partirse de que, aunque también a éste acusado se le imputó por ambas acusaciones en sus calificaciones definitivas ser autor del mismo delito de asesinato del artículo 139, en relación con el 140, del Código Penal, al haber sido condenado exclusivamenre como autor del de lesiones de sus artículos 147 y 148.1º y haberse dejado ganar firmeza a tal pronunciamiento por dichas acusaciones pública y particular, no podrá ya entrarse en aquel problema, a pesar de las muy fundadas dudas que ello pudiera suscitar a la vista de la teoría de la coautoría que inmediatente se expondrá. Sólo podrá decidirse, por tanto, si efectivamente puede tenerse al mismo como autor del repetido delito de lesiones.

En la sentencia, en base al veredicto del Jurado, se sentaron -en síntesis y en lo que aquí interesa- como hechos probados que los dos acusados se dirigieron a la casa abandonada en que pernoctaba la víctima con intención de vengar la afrenta de que había sido víctima Cosme , produciéndole la fractura de la mandíbula, y, tras entrar en ella, realizaron ambos una agresión contra la víctima, limitándose Cosme a golpearle con un palo de madera en las piernas, mientras que Rogelio , valiéndose de un cuchillo, con el que asestó dos acometidas, le propinó diversos golpes con una barra de hierro. Estos hechos probados en modo alguno están carentes de la debida prueba de cargo, constituida, de un lado, por el dictamen de autopsia, y, de otro, con la ya citada declaración del propio Cosme que confirma en un todo lo recogido en aquellos hechos probados.

Frente a ello lo que se alega en el recurso es que, habiéndose reconocido por el otro acusado que fue él quien utilizó el cuchillo y propinó los golpes con la barra de hierro, no podrían imputarse a este recurrente, que sólo utilizó un palo de madera, las lesiones producidas.

Con ello se está olvidando que, aunque no estuviera claramente determinado cuál de los dos acusados pudiera hacer sido el autor material de las lesiones inferidas, ello sería intranscendente de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial -sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 1 de Marzo, 11 y 27 de Septiembre, 2 de Octubre y 21 de Diciembre de 2000, 21 de Febrero, 13 de Marzo, 7 de Mayo y 13 de Diciembre de 2001 y 5 y 18 de Febrero y 8 y 15 de Marzo de 2002- relativa a la coautoría, según la cual la nueva definición de ésta, acogida en el artículo 28 del Código Penal de 1995 como ''realización conjunta del hecho'' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pués a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por numerosas sentencias del Tribunal Supremo como, entre otras, las de 12 Febrero 1986, 24 Marzo 1986, 15 Julio 1988, 8 Febrero 1991 y 4 Octubre 1994. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estríctamente típico siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca.

La aplicación de lo anterior al caso de autos disipa cualquier duda respecto a que este acusado sea autor responsable del delito de lesiones por el que fue condenado, ya que, reconocido por su parte que estuvo de acuerdo con el otro acusado para ''ajustarle las cuentas'' a Matías y que, por su parte, le golpeó con un palo de madera, carece totalmente de transcendencia que las lesiones le fueran producidas por sus golpes con dicho palo o por las que le asestó el otro acusado con la barra de hierro y con el cuchillo.

Por otra parte se alega en el recurso que, en todo caso, no está probado que las lesiones inferidas precisaran para su curación del tratamiento médico o quirúrgico, exigido por el artículo 147 para la tipificación de los hechos como delito, de lo que parece desprenderse que pretende que, en su caso, sólo podrían tipificar la falta del artículo 617 del propio Código. Puede, desde luego, admitirse que en el último párrafo del primero de los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada se incidiera en el error de mantener que, como consecuencia de los golpes con el palo de madera, se ocasionó a la víctima la fractura de su pierna izquierda a la altura de la rodilla, ya que, aparte no constar así en los hechos probados, que es de lo que hay que partir, ello está en contradicción con lo informado en el dictamen de autopsia, en el que claramente se manifiesta que las lesiones presentadas en dicho miembro inferior izquierdo se efectuaron ''postmortem'', es decir, cuando, según aparece de los propios hechos probados, ya se había marchado del lugar este acusado, al que, por tanto, ninguna responsabilidad podrá imputársele en su causación. No obstante, lo que no puede olvidarse es que, precisamente por haber de estimarse a este acusado como responsable, por su coautoria, de todas las lesiones causadas, fuera o no el autor material y directo de las mismas, basta con comprobar la descripción que de ellas se hace en el repetido dictamen de autopsia, entre las que figura que también se produjo la fractura abierta de tibia y peroné de su miembro inferior derecho, para llegar a la conclusión de que, caso de no haber fallecido la víctima, cuando menos esa fractura de la tibia y peroné del miembro inferior derecho hubiera precisado, objetivamente como se establece en el repetido artículo 147, para su sanidad de la debida intervención quirúrgica.

Habrá, pués, de ser rechazado este primer motivo de apelación del acusado Cosme .

Séptimo.-Con base ya en el apartado b) del propio artículo 846 bis c) se alega infracción de Ley, al haberse sancionado los hechos como constitutivos del tipo agravado de lesiones del artículo 148.1º del Código Penal por la utilización por el acusado de un palo de manera, y no como el menos grave de su precedente artículo 147.

También este motivo habrá de seguir igual suerte desestimatoria. Sin entrar en el problema de si el palo de madera puede o no ser considerado como ese instrumnento peligroso para la vida o salud del lesionado, como se exige por dicho artículo 148, y que, como se puso de relieve por el Fiscal en su informe oral en la alzada, no ha sido resuelto de un modo uniforme por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, bastando para ello con citar las sentencias alegadas por este recurrente en su escrito de apelación 23 de Enero y 21 de Octubre de 1997 frente a las invocadas por el Ministerio Público de 21 de Junio y 16 de Diciembre de 2002, mantenedoras, respectivamente, de una y otra conclusión y contradictorias entre sí, es evidente que los que sí han de tenerse como tales instrumentos peligrosos son el cuchillo y la barra de hierro utilizada por el otro acusado. Ante ese hecho, ha de tenerse en cuenta que en el artículo 65 del vigente Código Penal, reproduciendo lo que también se fijaba en el 60 del derogado de 1973, así como en su número 1 se establece que las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran, en su número 2, por el contrario, se especifica que las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación al delito. Por tanto, teniendo pleno conocimiento este acusado, como reconoció en su declaración y se mantiene en los hechos probados de la sentencia impugnada, de que el otro acusado utilizó, no sólo una barra de hierro, sino también un cuchillo, que indudablemente han de estimarse como instrumentos peligrosos para la vida o salud del ofendido, esa circunstancia, en virtud de la comunicabilidad de la misma establecida en aquel artículo, habrá de servir para el agravamiento de su responsabilidad, con total independencia de que el instrumento por él utilizado pudiera tenerse también o no como peligroso.

Octavo.-Finalmente, habrá de establecerse que, limitándose este acusado a estimar como excesiva la cantidad fijada como indemnización civil, sin dar razón alguna que pudiera hacer llegar a la conclusión de que realmente así fuera la concedida en la sentencia, y habiendo, por tanto, de confirmarse en todas sus partes -sin perjuicio de la puntualización que a continuación se dirá- dicha sentencia, no se estima concurrente razón bastante para hacer una expresa imposición a cualquiera de los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, habrán de declararse de oficio.

Según se mantuvo por esta Sala para unos supuestos similares en sus sentencias de 16 de Junio y 14 de Julio de 2.000, 7 de Marzo de 2002 y 17 de Enero y 22 de Marzo de 2003, no obstante la confirmación que habrá de hacerse de la sentencia apelada, deberá tenerse en cuenta que, así como al acusado Sr. Rogelio , condenado a una pena de prisión de veinte años, se le impuso también y correctamente la accesoria de inhabilitación absoluta, como se establece en el artículo 55 del Código Penal, al otro acusado, condenado igualmente a una pena de prisión, aunque con la extensión de tan sólo cinco años, no se le impuso accesoria alguna, con olvido de que, solicitado en su momento por las acusaciones que las penas de cada uno de dichos acusados lo fueran con las accesorias legales, el artículo 56 del propio Código establece con carácter imperativo que en las penas de prisión de hasta diez años se impondrán como accesorias alguna de las en dicho precepto fijadas.

El Tribunal Supremo, que en su sentencia de 22 de Octubre de 1990 estimó que el hecho de imponer una pena de prisión con una extensión inferior al mínimo legalmente previsto al respecto suponía un error material y manifiesto que podía ser subsanado por medio de la aclaración establecida en los artículos 161 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 267 de la Orgánica del Poder Judicial, en la posterior de 12 de Diciembre de 1991 -con cita de las de 6 de Junio y 21, 22 y 31 de Octubre de 1988, así como de las del Tribunal Constitucional 17/1988, de 16 de Febrero, y 189/1988, de 17 de Octubre-, mantuvo que, no vinculando al Tribunal la fijación que de las penas se haya hecho por las acusaciones, ''tiene el deber de imponer aquella que legalmente corresponda........, pués en este punto impera el principio de legalidad que necesariamente el Tribunal ha de respetar, garantizándose así el debido sometimiento del poder judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad para todos los ciudadanos''.

Así habrá de estimarse en un caso, como el de autos, en el que lo presentado es la no imposición de una pena accesoria que imperativa y legalmente venía establecida, y cuyo error deberá corregirse en esta alzada, pués, como se mantuvo por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de Diciembre de 1989, advertido el error ''iuris'' patente, la Sala no puede mantenerlo y darlo por reproducido, pués se lo veda el principio de legalidad.

A lo anterior no puede ser obstáculo que las acusaciones se aquietaran con la sentencia, lo que, en principio, pudiera inducir a pensar que con esa corrección se infringiría el principio de la ''reformatio in peius'', pués, como se mantuvo por el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/1989, de 30 de Enero, alegada luego en la posterior 40/1990, de 12 de Marzo-, ''la prohibición de la reforma peyorativa es una garantía de la no indefensión, incluida en el derecho protegido por el artículo 24.1 de la Constitución, cuyo objeto es impedir que la situación jurídica establecida en una sentencia sea modificada en perjuicio del que recurre contra ella, a no ser que exista pretensión de signo contrario dirigida a obtener ese resultado peyorativo para el recurrente o este resultado venga legitimado en la aplicación de normas de orden público'', cuya recta aplicación, según su sentencia 202/1988, de 21 de Octubre, ''es siempre deber del Juez con independencia de que sea o no pedida por las partes''.

Esto es lo presentado en el caso de autos, puesto que -se repite una vez más- lo establecido en el artículo 56 del Código Penal no es una facultad concedida al sentenciador para la imposición o no de la pena accesoria, sino, antes bien, la concreción de que cuando se haya condenado a la pena de prisión de hasta diez años, se impondrá también alguna de las accesorias que a continuación indica, es decir, que lo que con esta correción se hará no es sino fijar uno de los efectos o consecuencias que necesariamente y por imponerlo la Ley ha de llevar consigo una pena de tal naturaleza, estableciendo así una norma de orden público que forzosamente ha de ser respetada, por lo que, en consecuencia y atendiendo a la gravedad del delito por el que fue condenado este acusado, habrá de puntualizarse que aquella pena de prisión llevará consigo la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los acusados Don Rogelio y Don Cosme , respectivamente representados en esta alzada por los Procuradores Doña María Luisa Vallejo Bullejos y Don Fernando Aguilar Ros, frente a la sentencia dictada, con fecha siete de noviembre de dos mil dos, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en la ciudad autónoma de Melilla, y en el rollo de que dimana el presente, cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, aunque, corrigiendo el error material en ella cometido, debemos declarar y declaramos que la pena de cinco años de prisión impuesta al acusado Don Cosme llevará consigo, como accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha condena; y, todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.