Sentencia Penal Nº 17/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 21/2003 de 16 de Enero de 2004

Encabezamiento

SUMARIO Nº 4/2003

ROLLO DE SALA Nº 21/2003.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 4 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 17/2.004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 16 de Enero de 2004

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 21/03, por un delito contra la salud pública, proce-dente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Penélope, nacida el 12 de Febrero de 1968, hija de Enrique y de Judith, natural de Santiago de Chile ( Chile), con Pasaporte Chileno nº NUM000, vecina de Santiago de Chile, insolvente, sin antece-den-tes pena-les y en prisión provisional por esta causa desde el día 23 de Marzo de 2003, representada por el Procurador D. Luis José García Barrenechea y defendida por el Letrado D. Gonzalo Boye; y en el que ha sido parte el -Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 15 de Enero de 2004, siendo Ponente el Magistrado de la Sec-ción Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos. 368 y 369 3º del Código Penal, del que responde la procesa-da Penélope, sin la concu-rren-cia de la cir-cuns-tan-cia modificativa de la responsabilidad crimi-nal. Solicitando se le impusiera la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 de euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1.000 días, pago de costas y comiso de la droga, del dinero y del billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado, en igual trámi-te, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinada, por concurrir las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los artículos 20 y 21 del Código Penal de estado de necesidad, miedo insuperable, confesión de la autoría del delito, reparación del daño causado. Alternativamente se apreciara la exímete incompleta del artículo 21y aplicando la regla del artículo 89 del Código Penal se imponga una pena que pueda ser sustituida por la expulsión.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 16Ž30 horas del día 23 de Marzo de 2003, la procesada Penélope, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas, procedente de Lima ( Perú) en el Vuelo IB-6650 de la compañía Iberia, siendo sorprendida en el control aduanero cuando portaba como equipaje dos maletas con un doble fondo encontrándose en el revestimiento interior varías planchas rectangulares con sustancia de polvo blanco, que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso de 2.932 gr.- y una pureza del 75Ž9%. Así mismo se ocupó a la procesada 1.517 dólares USA procedente de su ilícita actividad y un billete de avión de la compañía Iberia con itinerario Lima-Madrid- Lisboa-Madrid- Lima.

El kilogramo de cocaína con pureza del 73% tiene un precio de mercado de 33.923 euros

No ha quedado probado que la procesada sufriera intimidación alguna que forzando su voluntad la determinara a transportar la cocaína intervenida.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos. 368- inciso primero y 369.3º del Código Penal, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte del sujeto activo de la cocaína, que constituye sustancia que causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-02, 10-4-02, 4-4-02,27-3-02 etc..), lo que viene plenamente acreditado: del reconocimiento que de tal tenencia realiza de forma expresa la propia acusada en la declaración que vierte en el plenario como las que vierte en fase instructora; y que se ve ratificado por las declaraciones que en el acto de la vista vierte el agente de la Policía Nacional que procede a su intervención en el aeropuerto de Barajas concluyente al reflejar la intervención de la referida sustancia que se encontraba en los dobles fondos practicados en las maletas con las que viajaba el sujeto activo. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es cocaína, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento ( folios nº 52 á 54 de las actuaciones), debidamente ratificado por su autora en el acto de la vista, que deja constancia plena de ser la sustancia cocaína, con el peso y pureza que se refieren en los hechos probados.

El ánimo que guía al sujeto activo de trasmitir la sustancia a terceros, queda igualmente probado, del propio reconocimiento que en el acto de la vista efectúa la acusada quien reseña como por encargo de tercero se traslada a Lima a recoger la cocaína intervenida, que tenia que entregar a persona desconocida. Declaración de la acusada que se ve refrendada por otros claros indicios, pues como enseña continua y constante jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02, 23-3-02,... etc), el ánimo en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Circunstancias objetivas que en el supuesto enjuiciado vienen determinadas por: a) el insólito lugar en que se esconde la droga, un doble fondo practicados en las maletas de viaje, lo que resulta probado de las declaraciones de la propia acusada, quien reseña portar las maletas intervenidas y presenciar como los agentes de Policía la abren y encuentran la sustancia intervenida; y de las declaraciones del Policía Nacional nº NUM001 que atestigua en el acto de la vista, concluyente al reseñar como en el control que se realiza en el aeropuerto interceptan al sujeto activo registrando las maletas con las que viaja hallando en ellas la citada sustancia; b) la cantidad y pureza de cocaína que se posee, que se constata del informe pericial ya dicho y ratificado en juicio, que hace insólito pueda ser consumido por una sola persona; c) de la nada despreciable cuantía económica de la cocaína transportada, que asciende a 33.923 euros el kilogramo según se constata del informe de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Científica unido al folio nº 51 de las actuaciones. Indicios claros y objetivos que no dejan lugar a ninguna duda sobre el destino de tráfico que se pretendía dar a la cocaína refrendando el reconocimiento expreso efectuado por la acusada.

La aplicación del subtipo agravado del nº3 del artículo 369 del Código Penal viene determinada por la notoria importancia de la cantidad de cocaína base intervenida tal y como se prueba del informe pericial antes indicado que excede con creces del limite fijado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su reunión del 19 de octubre de 2001, estableciendo como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación de este subtipo agravado, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio, que en lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifra en 1,5 gramos de acuerdo con lo dictado por el Instituto Nacional de Toxicología, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis. Doctrina asumida de forma continua y uniforme por la jurisprudencia recaída a partir de esa fecha ( sentencias T.S. de 22-3-02,13-3-02, 11-3-02, ...etc.)

SEGUNDO.- De tal delito resulta responsable en con-cepto de autor la procesada Penélope, por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, y en concreto: a) De sus propias declaraciones reconociendo transportar la cocaína que ha de entregar a tercero, de lo que es plena conocedora; b) de las declaraciones del Policía Nacional nº NUM001 que atestigua en el acto de la vista, tajante al manifestar como encuentran la cocaína intervenida en las maletas de viaje de la acusada.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concu-rren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

En este apartado por la defensa se aduce como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: el estado de necesidad, el miedo insuperable, la confesión de la autoría del delito y la reparación del daño causado.

De lo actuado se revela como inviable la apreciación de la atenuante de confesión del artículo 21-4 del Código Penal, pues legalmente se exige de forma expresa que tenga lugar antes de que el culpable conozca que el procedimiento se dirige contra él, lo que en el supuesto de autos no acaece, así consta en autos que el primer reconocimiento que de la comisión del delito realiza la acusada es tras dictarse el auto de procesamiento.

Tampoco puede apreciarse la atenuante de reparación del daño causado del nº 5 del artículo 21, pues no se acierta a comprender que actuación de la acusada puede estimarse como reparadora o capaz de disminuir el daño, cuando ni siquiera identifica a la persona a la que debía entregar la sustancia transportada.

La misma suerte desestimatoria debe merecer el estado de necesidad alegado, que parece fundarse, en un precario estado de salud de la acusada que no queda debidamente acreditado en los autos pues como toda prueba sobre este extremo se aporta una documentación referente a problemas bucales en la boca de la acusada ( folios nº 88 á 97), referidos a caries, lo que no se estima pueda justificar en modo alguno el trafico de sustancia tan nociva para la salud como es la cocaína, para en base a ella estimar una eximente de la responsabilidad criminal del artículo 20-5, ni siquiera una eximente incompleta del artículo 21-1 del Código Penal, dada la enorme diferencia de los bienes jurídicos en conflicto, muy superior el infringido que el que se pretende salvaguardar.

Finalmente, tampoco puede apreciarse la concurrencia del miedo insuperable, ni como eximente del artículo 20-6, ni como eximente incompleta del artículo 21-1 del Código Penal en tanto no se aporta prueba alguna que directa o indirectamente lo acredite. Así como todo medio probatorio se incorpora los autos los siguientes documentos: 1º- un certificado de Royal Sun Alliance ( folio nº77) en el que se hace constar que la acusada trabaja para tal empresa; 2º.- un certificado del Teniente de Carabineros de la Tenencia Nueva España ( folio nº78) en el que se hace constar que Constantino presta en ese organismo servicios ocasionales de reparaciones eléctricas; 3º un certificado de escolaridad ( folio nº78) en el Colegio Villa Jesús de los niños Constantino e Natalia; 4º- diversos certificados de estudio ( folios nº 80 á 82); 5º cinco hojas de antecedentes penales Chilenos ( folios nº 83 á 87); 6º.- documentación referente a problemas bucales en la boca de la acusada ( folios nº 88 á 97), referidos a caries y en los que nunca se refieren traumatismo de ningún tipo. Toda esta documentación aportada en el sumario no dejan traslucir ningún tipo de malos tratos, físicos o psíquicos, ejercidos por el marido hacia la mujer que pudiera determinar en esta el tráfico de sustancias estupefacientes. Cuestión que tampoco se ve probada con la documentación que se aporta una vez abierto el juicio consistentes en meras manifestaciones de la acusada en escritos de ella misma o de su defensa dirigidos a las autoridades Chilenas, sin que por éstas se constate la veracidad de las alegaciones en ellos vertidas. No pudiendo obviarse que es antigua y constante doctrina del Tribunal Supremo la que establece que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc), lo que en el presente caso no acaece.

CUARTO.- Respecto a la pena a imponer, y no concurriendo circunstancias modificativa de la responsabilidad, procede de conformidad con el artículo 66 del Código Penal la pena habrá de imponerse en la mitad inferior de la establecida para el tipo penal. Individualizando en virtud de ello la pena a imponer en la de 9 años y un día de prisión, así como una multa de 120.000 euros, dentro del mínimo permitido al no apreciarse circunstancias que ponderadamente analizadas permitan la imposición de otra mas grave, y a la vista de la colaboración de la acusada con la recta administración de justicia, reconociendo en el acto del juicio la comisión de los hechos de los que viene acusada, lo que si bien no puede tenerse como atenuante de confesión si ha de ser necesariamente valorado dentro del arbitrio judicial a la hora de individualizar la pena.

QUINTO.- Las costas procesales han de imponer-se a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Penélope como autora res-pon-sable de un delito contra la salud públi-ca, en su moda-lidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, sin la concurren- cia de cir-cunstan-cias modifica-tivas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVEAÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la acceso-ria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIENTO VEINTE MIL EUROS, y al pago de las costas de este juicio.

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a la condenada y se decreta el comiso del dinero y del billete intervenidos a la procesada a los que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la citada todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interpo-nerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certifi-cación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.