Sentencia Penal Nº 17/2004, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 7/2004 de 10 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SÉPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación N° 7/2004

Juzgado de lo Penal N° Uno

Juicio Oral N° 348/2003

SENTENCIA N° 17

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JOSÉ LUIS RUIZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

D. JUAN R. BENITEZ YEBENES

D. DIEGO GINER GUTIÉRREZ

En Melilla, a diez de marzo de dos mil cuatro.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida a este efecto por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto los presentes autos de Juicio Oral n° 348/03, dimanantes del Juzgado de lo Penal n° Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo n° 7/04), contra la Sentencia pronunciada por la precitada instancia judicial con fecha nueve de diciembre de dos mil tres, siendo Ponente para la redacción de esta Sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN R. BENITEZ YEBENES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día nueve de diciembre de dos mil tres, contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: "Que debo condenar y condeno al acusado, Don Ernesto , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, a la pena de cuatro años (4 años) de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como que indemnice a Don Juan Carlos en la cantidad de 30 euros (treinta euros)."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo en nombre y representación de Ernesto , bajo la dirección del Letrado D. Crescencio Sáiz López, quien alegó vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la inadecuada y rigurosa aplicación del artículo 242-2 del Código Penal, y tras exponer cuantos argumentos tuvo por convenientes, terminó suplicando que se dicte nueva sentencia por la estimando el recurso se condene al acusado a la pena de un año de prisión, accesorias y costas por aplicación del artículo 242-3 del Código Penal.

CUARTO.- Admitida la apelación, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión al recurso, habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal la desestimación de la apelación, y la confirmación de la sentencia de instancia; y remitida la causa a este Tribunal, tras los oportunos trámites se señaló para deliberación y votación del recurso; habiéndose observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor literal:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, resulta probado y así expresamente se declara, que el día 28 de diciembre de 2001, sobre las 20:00 horas, el acusado, Don Ernesto , en compañía de un menor, Jose Manuel , portando éste una navaja, abordaron en la calle General Gotarredona de la Ciudad de Melilla a Don Isidro , que portaba 5.000 pesetas que le había entregado previamente Don Juan Carlos para realizar unas compras, y con exhibición de la navaja le constriñeron a que le entregara el dinero, lo que éste hizo, huyendo el acusado y el menor en la moto que tenía el acusado."

Fundamentos

Se comparten parcialmente los que en tal concepto figuran en la resolución recurrida en todo lo que no contradigan o desvirtúen los razonamientos jurídicos objeto de la subsiguiente exposición:

PRIMERO.- Se alega por el recurrente vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la inadecuada y rigurosa aplicación del artículo 242-2 del Código Penal. Se indica igualmente en el recurso, que se aceptan los hechos declarados probados, pero que la pena impuesta es excesiva, y que la agravación de prevista en el apartado número 2 del citado artículo 242 se establece para los que, además de exhibirlas, hacen uso de armas acercándolas al cuerpo o agrediendo a sus víctimas y atacando incluso a los que acuden en su auxilio.

No puede aceptarse este argumento, pues como tiene declarado la jurisprudencia, por "uso de armas" no sólo ha de entenderse su empleo directo (disparo, pinchazo), sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta (SSTS 239/99 de 22-2; 632/99 de 22-4; 150/98 de 10-2).

Sin perjuicio de lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso en cuanto a la rebaja de pena, aunque no en la cuantía que solicita, pues resulta evidente que en la sentencia apelada no se efectúa una correcta graduación de la misma.

La sentencia apelada califica los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, y sin embargo castiga esa tentativa como si fuera delito consumado, pues no tiene en cuenta lo previsto en el artículo 62 del Código Penal que señala que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado. Por consiguiente si la pena señalada para el delito consumado en el artículo 242-1 es de dos a cinco años, en el supuesto de tentativa la pena nunca puede superar ese mínimo de dos años para el delito consumado; lo que evidencia el error del Juzgador de instancia al imponer al acusado en el presente caso la pena de cuatro años.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, lo procedente es rebajar la pena prevista para el delito consumado en un grado, lo que significa que ésta quedaría inicialmente fijada en una duración de un año hasta dos años menos un día; pero como cabe apreciar la circunstancia agravante específica de uso de armas, ha de individualizarse imponiendo en este caso concreto al acusado la pena de un año y seis meses de prisión, que se estima adecuada a la gravedad del hecho cometido por él.

SEGUNDO.- No se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe en el recurrente, por lo que deben ser declaradas de oficio las costas procesales causadas en este recurso. (Art. 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción García Carriazo en nombre y representación del acusado Ernesto , contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil tres dictada en los autos de J. Oral n° 348/03 por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal n° Uno de esta Ciudad, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en el sentido de imponer al acusado la pena un año y seis meses (1 año y 6 meses) de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo apelado referentes a penas accesorias, indemnización y costas procesales; con declaración de oficio de las costas causadas en este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.