Sentencia Penal Nº 17/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/04 de 13 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 22/04

Procedimiento Jurado 3/04. Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera)

Causa Jurado núm. 1/02. Juzgado de Instrucción núm.6 de Girona (actual Primera Instancia núm. 2)

S E N T E N C I A N Ú M. 17

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Maria Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Guillem Vidal Andreu

Dª. Nuria Bassols Muntada

En Barcelona, 13 de diciembre de 2004.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2004 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera) , recaída en el Procedimiento núm.3/04 del indicado Tribunal del Jurado, derivado de la Causa núm.1/02 del Juzgado de Instrucción nº.6 de Girona (actual Primera Instancia núm. 2). El referido apelante ha sido defendido por el Letrado D.Sebastià Salellas y ha sido representado en esta alzada por la Procuradora Dña. Alicia Barbany Cairó . Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO- El día 14 de julio de 2004, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados rezaban:

'ÚNICO.- Son HECHOS PROBADOS, con arreglo al veredicto del jurado:

PRIMERO.- El dia 6 de agosto de 2002, sobre las 5.15 horas, el acusado Federico , mayor de edad, tras mantener una acalorada discusión en el exterior de la estación de autobuses de Girona, frente a la cristalera de la cafetería, con Donato al que llegó a propinar un empujón, siguió a Donato hasta una zona ajardinada, cercana a la estación de autobuses, conocida como Parc Central, donde, al llegar al camino que comunica dicho parque con la calle Bisbe Sevilla, con intención de acabar con la vida de Donato , tras golpearle repetidamente, le asestó un fuerte golpe en la cabeza con una losa de unos 20 quilos que le fracturó el cráneo, causándole la muerte de inmediato.

SEGUNDO.- Para causar la muerte a Donato , el acusado una vez aquel se encontraba en el suelo, con ánimo de incrementar su padecimiento, aumentó la brutalidad de su agresión golpeándole la cabeza y el cuerpo con los pies y con las manos, llegando a pisarle con gran fuerza en el cuello y en el pecho, golpeándole finalmente la cabeza con una losa de unos 20 quilos, que le fracturó el cráneo.

TERCERO.- Para causar la muerte a Donato , el acusado se aprovechó conscientemente de que el señor Donato se encontraba sangrando, abatido y gravemente herido en el suelo sin posibilidad alguna de defenderse.

Son hechos probados a efectos de responsabilidad civil:

CUARTO.- Donato se encontraba en el momento de los hechos separado legalmente de Marí Luz , existiendo de su matrimonio con la misma dos hijos Ernesto , en la actualidad mayor de edad y Encarna , menor de edad. La madre de Donato , Dª Virginia y la hermana del mismo, Gabriel , prestaron todo su apoyo y ayuda a Donato cuando éste sufrió una depresión y se convirtió en adicto al alcohol, sufriendo un intenso dolor por su muerte.'

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva:

'QUE, en virtud del veredicto de culpabilidad que el jurado ha pronunciado respecto del acusado Federico , como responsable en concepto de autor de un delito de ASESINATO precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, IMPONGO al acusado la pena de VEINTE AÑOS DE PRISION, con las accesorias correspondientes y el pago de las costas procesales y le CONDENO a que, en concepto de responsabilidad civil abone a Ernesto la suma de 75.000 euros, a Encarna la suma de 75.000 euros, a Virginia la suma de 10.000 euros con el interés legalmente establecido y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino se le hubiese aplicado al cumplimiento en otra responsabilidad.'

SEGUNDO - Contra la anterior resolución, la representación procesal de D. Federico interpuso en tiempo y forma el presente recurso de apelación, que se ha sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 22 de noviembre de 2004 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto y unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala Dª Nuria Bassols Muntada.

Fundamentos

PRIMERO-

La sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en virtud del veredicto emitido por los ciudadanos jurados, condenó al acusado Federico como autor de un delito de asesinato, previsto y penado en los artículos 139, 1 y 3 del Código Penal ( en concreto, se estimó la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía y de ensañamiento ) , también le impuso en concepto de responsabilidad civil la obligación de indemnizar a los familiares de la víctima por el daño moral sufrido, y , de igual modo , le impuso las penas accesorias correspondientes y las costas procesales.

Contra dicha resolución se alza en recurso de apelación el condenado, el cual encarrila dicho recurso por la vía del artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , y, en concreto aduce como primer motivo del recurso ' infracción de precepto constitucional, concretamente de los artículos 24.1 y 24.2 que consagran los derechos de tutela judicial efectiva , a un juicio con todas las garantías, el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia'.

A modo de prolegómeno del motivo del recurso, se dice que el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Junio de 1991 ha destacado que ' el derecho a la tutela efectiva se manifiesta no solamente en el derecho de acceso a la jurisdicción y en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, sino que también , esencialmente , en el derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente'. Por otro lado resalta el recurrente que, el derecho a la defensa, consiste en la posibilidad de mantener la postura procesal de parte acusadora o acusada.

Después de dicho breve enunciado pasa el recurrente, sin más, a denunciar que en el inicio de la investigación penal provocada por el brutal acto contra la vida que aquí se enjuicia, se vulneró el derecho a la inviolabilidad del domicilio tutelado en el artículo 18.2 de la Constitución .

También se aduce, sin más ,defecto de motivación ,consideración previa que sorprende dado que en realidad no se aduce que la sentencia recurrida no esté motivada , ante la evidencia , en la que después se volverá a incidir , del hecho que tanto la sentencia judicial que se combate, como el veredicto emanado del jurado deben de ser calificados como sobradamente fundados.

Volviendo a la denunciada vulneración de la inviolabilidad del domicilio la circunscribe el recurrente en el hecho de que el día 6 de Agosto de 2002, los Mossos d' Esquadra entraran en el domicilio en el que convivían el acusado y sus padres , al haberles dado acceso el padre de Federico , quien se hallaba durmiendo y no dio, según se dice en el recurso, la oportuna autorización de entrada.

Se denuncia también que en dicha entrada los mentados policías visualizaran las pertenencias del acusado, cosa que según se asegura, comportó la orden de detención del mismo en el domicilio, decretada por el Magistrado instructor.

Se reconoce en el recurso que por la tarde del mismo día 6 de Agosto, se volvió a entrar en el domicilio, ya con el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro , y también que fue en este segundo momento cuando se recogieron las correspondientes piezas de convicción , se filmó lo que se entendió oportuno , y se tomaron fotografías sobre determinadas huellas de pisadas.

El recurrente pone de relieve que las anteriores afirmaciones se derivan de las declaraciones de los policías ( Mossos d' Esquadra) que intervinieron en las diligencias, y también de las declaraciones del padre de Federico que fue quien franqueó la puerta de entrada a los policías.

Al hilo de lo anterior, el recurrente deduce que fueron los ' hallazgos' ( sic) observados por la mañana del día 6 de agosto en el domicilio del acusado y de sus padres lo que provocó su detención y la orden judicial de entrada y registro , diligencia que se llevaría a cabo la tarde del mismo día.

Seguidamente se concluye que, habida cuenta que la primera entrada en la vivienda por la mañana se hizo sin autorización del acusado, las pruebas recogidas por la tarde amparadas por el mandamiento de entrada y registro, a entender del recurrente, fueron ilícitamente obtenidas y por tanto fueron aportadas al plenario a consecuencia de la vulneración del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, cosa que ha de comportar , al amparo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la nulidad de todos los medios obtenidos, y de todas las pruebas periciales que recayeron sobre dichos medios probatorios.

Finalmente en el mismo motivo del recurso, se invoca también la nulidad de la diligencia de entrada y registro , dentro de lo que califica la parte recurrente como primera cuestión a tratar, por el hecho que, según se afirma, la diligencia de entrada y registro cuestionada, se inició a las cinco de la tarde del día 6.8.2002, y los medios probatorios fueron recogidos por la policía mientras el acusado se quejaba de que su abogado aún no había llegado, puesto que se asegura que dicho letrado compareció en el lugar a las 17.32 horas.

SEGUNDO-

La pretensiones del recurrente encaminadas a la producción de un efecto tan drástico como es la nulidad de todos los medios de prueba recogidos en una vivienda, al amparo de una orden judicial de entrada y registro, no pueden ser atendidas, puesto que dichas pretensiones son producto de una visión totalmente parcial y subjetiva de lo realmente acaecido, fruto, sin lugar a dudas ,de un legítimo ánimo de defensa que inspira todo el contenido del recurso.

En primer lugar, no es ocioso reconocer la suprema protección que las legislaciones modernas otorgan al domicilio de sus ciudadanos, como lugar que debe tratarse con un cuidado exquisito por constituir la sede donde dichos ciudadanos desarrollan con entera libertad la parte más íntima y privada de sus vidas.

Es por ello que la protección al domicilio tiene alcance constitucional, y también por dicho motivo el máximo interprete de la Constitución Española ( TC ) ha realizado una serie de consideraciones que conducen a concluir que antes de violentar la privacidad de un domicilio ha de hacerse un serio y ponderado juicio de proporcionalidad que debe de poner en comparación el valor de lo que se trata de investigar frente a la limitación del derecho supremo, y, desde esta perspectiva el Tribunal Constitucional tiene declarado: ' Que el juicio de proporcionalidad ha de efectuarse teniendo en cuenta los elementos y datos disponibles en el momento en que se adopta la medida restrictiva del dº fundamental ( SS TC 126/ 2000, de 16 de Mayo y 299 / 2000 de 11 de Diciembre ) ...debiendo comprobarse , desde la perspectiva de análisis propios de este Tribunal si en la resolución judicial de autorización, aparecen los elementos necesarios para entender que se ha realizado la ponderación de proporcionalidad de la medida ( por todas TC 171/ 99 de 27 de diciembre y 169 / 2001 ) ;este Tribunal ha declarado con reiteración que la restricción de derechos fundamentales sólo puede entenderse constitucionalmente legítima cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves ( STC 49 / 1999 de 5 de Abril, 166/ 1999 de 27 de septiembre , 171/ 1997 de 27 de septiembre, 126/2000 de 16 de Mayo, 299/2000 de 11 de Diciembre, 14/2001 de 29 de Enero, 202/ 2001 de 15 de Octubre )'.

En el supuesto en análisis procede destacar:

Que la primera entrada en el domicilio, en absoluto puede ser cuestionada y mucho menos calificada como acto violentador de un derecho fundamental, cuando el propio acusado reconoció ' que en agosto de 2002 vivía en la calle Oviedo, compartía el domicilio con sus padres'.... ' de las carpas se va al canal que hay debajo de las vías, donde hay una casa abandonada, en la calle Bernat Boadas. Que anduvo unos tres cientos metros, que llegó a la casa y por eso subió a la planta de arriba. Que había estado una semana durmiendo en aquella casa y por eso subió ... ' , ' que llegó a su casa y llamó a su padre porque no tenía llaves, que no tenía llaves porque su padre no quería que tuviera llaves porque había estado fuera, su padre le abre el portal de abajo, el sube y entra'.

Sentadas las anteriores premisas, procede considerar que, dado que la verdadera posesión del domicilio en donde entró la policía, estaba a disposición del padre del acusado, si dicha persona decide franquearles la entrada , que permitió observar que alguien había puesto una lavadora, y conocer por declaraciones del propio padre del acusado, que éste último se hallaba durmiendo , no es plausible aducir la infracción de derecho alguno, máxime, cuando es obvio, que la llegada de la policía al domicilio , no fue fruto de la casualidad, sino que se dirigieron al mismo, por virtud de las declaraciones de testigos que habían observado que la madrugada del mismo día, Federico había estado golpeando a Donato , afirmación que se infiere de los motivos de convicción expresados por el Jurado.

Que la segunda entrada en el domicilio por la tarde, tampoco puede ser objeto de ninguna reprobación, puesto que se hallaba amparada por mandamiento judicial expedido , después de un juicio de ponderación suficiente y acertado; resulta notoria la procedencia de entrar en una vivienda, aún contra la voluntad de sus moradores, cuando hay indicios más que suficientes de que en el interior de la misma se pueden hallar medios de prueba conducentes a detectar nada menos que la autoría de un delito tan grave como lo es acabar con la vida de una persona.

Finalmente en relación a la alegación de que el letrado del acusado habría comparecido tardíamente en el domicilio objeto del registro, procede argumentar que ciertamente dicha circunstancia se infiere de la diligencia extendida al efecto, pero que , nada hace pensar que la tardía incorporación obedeciera a circunstancia distinta que el retraso del propio letrado. A ello procede añadir que cuando dicho letrado se incorpora no cuestiona el hecho que la diligencia estuviera comenzada ( hacía poco tiempo) y además, lo que es más importante, asume lo ejecutado sin formular objeción o protesta alguna, cosa que comporta que la impugnación tardía de la diligencia sólo obedece a un ánimo de defensa que no puede prosperar al no asentarse sobre vulneración de derecho alguno.

Llegados a este punto, no es ocioso recordar que doctrina autorizada ha denunciado la pretensión de extender en ocasiones de forma indiscriminada la doctrina del llamado ' fruit of de poisonous tree ' , norteamericana, obviando que el derecho a la prueba , considerado fundamental por la CE, obliga a sostener un concepto restrictivo de la prueba ilícita, limitado a la obtenida o practicada con infracción de derechos de la misma categoría. También conviene poner de relieve que el TS, ha declarado que la doctrina de los ' frutos del árbol envenenado' se configura a través de las notas siguientes: 1) no contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer una desconexión causal entre las que fundan la condena y las ilícitamente obtenidas, 2) que esa desconexión siempre existe en los casos conocidos por la jurisprudencia norteamericana como ' hallazgo inevitable'.

Consecuencia irrefutable de lo anterior, es que la imposibilidad de acoger la alegación del recurrente , puesto que rechazada la ilicitud de los medios de prueba fruto de la diligencia de entrada y registro cuestionada por el recurrente, carece de sentido predicar su invalidez. Cabría también hacer hincapié a que, según sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 1998 , en el proceso penal, no rige la teoría de la nulidad de actuaciones, sino la de la prohibición de valoración de la prueba obtenida mediante violación de derechos fundamentales. Por consiguiente si, a resultas de la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, ante el Tribunal del Jurado, se detecta la vulneración de un derecho constitucionalmente reconocido, nada empece a que en aquel momento se rechace que el Jurado tenga en cuenta la prueba irregular o ilícita, y, que, en su caso se evite que dicha prueba contamine los demás medios que tuviesen íntima conexión con la primera.

TERCERO-

En lo que califica el recurrente , como segunda cuestión del primer motivo del recurso, denuncia el recurrente el hecho de : ' la incorporación de declaraciones del padre del acusado en el veredicto ' ( sic).

Al hilo de lo anterior se hace especial hincapié, al hecho de que en el acto del plenario , el padre del acusado ,convenientemente instruido del contenido del artículo 416 de la ley de Enjuiciamiento Criminal ,se acogiera a su derecho a no declarar.

Según criterio del recurrente la negativa del padre a declarar en el juicio oral impide tener en cuenta sus declaraciones en la instrucción, al respecto cabe decir:

que lo dicho por el padre del acusado no se halla en el veredicto como erróneamente asegura el recurrente, sino en los motivos de convicción expresados por el Jurado en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 61 1 d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Pero es que, además procede añadir que prescindiendo de las declaraciones del padre del acusado , la proposición primera del objeto del veredicto resta ,de igual forma, plenamente fundamentada .

También procede hacer alusión a una conocida doctrina expuesta en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2004 , en el sentido que si bien el art. 46.5 de la LOTJ dispone en su último párrafo que las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción , salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados, sin embargo el propio artículo establece que: ' las diligencias remitidas por el Juez instructor podrán ser exhibidas a los jurados en la práctica de la prueba' y también que: ' el Ministerio fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto', dicha previsión ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la propia LOTJ : ' las partes podrán pedir, en cualquier momento, los testimonios que les interesen para su ulterior utilización en el juicio oral'·.

Y, aún hay más, la citada sentencia del TS, es plenamente aplicable al supuesto en análisis, puesto que sigue razonando: ' el artículo 46.5 impedirá que se tengan en cuenta como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable'....A la vista de las consideraciones contenidas en la sentencia comentada, procede poner de relieve que, en el supuesto en análisis, según se infiere de las declaraciones policiales practicadas en el acto del juicio oral, ya en un primer momento se le hizo saber al padre del acusado su derecho a no declarar.

Y, aún llega más lejos el TS al decir: ' el jurado tuvo en cuenta como pruebas de cargo las declaraciones prestadas por el propio acusado en fase de instrucción, incorporadas al acta por testimonio en las que reconoció haber dado muerte a la víctima, las testificales de Dª Gabriela , esposa del acusado, que ante el hecho de haberse acogido a un derecho a no declarar en el acto del juicio oral en relación al delito del cual se acusaba a su marido, fueron aportadas las que emitió ante la Comisaría y el Juzgado de Andújar....'.

Con las anteriores argumentaciones quedan absolutamente excluidos los intereses del recurrente en este ' submotivo del recurso'.

CUARTO-

Como ' tercera cuestión', incorporada aún en el primer motivo del recurso se aduce la vulneración del derecho a la constitución de inocencia plasmado en el artículo 24.2 de la Constitución .

Para apoyar dicho ' submotivo ' se acude a la convicción expresada por los ciudadanos jurados que les llevaron a considerar al Federico como autor del ataque brutal que produjo la muerte de Donato , y, desde esta perspectiva se relata que el Jurado exteriorizó al emitir su veredicto los siguiente razonamientos:

' Los Jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes:

El acusado negó todos los hechos .Que los dos testigos, empleados del bar de la estación , vieron al acusado a las cinco horas sentado con la víctima en un banco de la estación, discutiendo y dando un empujón en la cabeza de la víctima y que se fueron en dirección al antiguo quiosco de la ONCE.

En el registro efectuado en el domicilio del acusado , se encuentran los indicios siguientes: zapatillas blancas , que coinciden en forma y tamaño con la huella hallada en el charco de sangre que había en el suelo junto al cadáver y dichas zapatillas tienen manchas de sangre humana. En el domicilio se hallaron huellas de la forma y tamaño halladas junto al cadáver. El padre del acusado manifestó que aquel día su hijo llegó entre las cinco y las seis, se duchó, preparó su cena y puso una lavadora. La policía científica encontró restos de sangre humana en el filtro de la lavadora '.

Ante la existencia de la referida pluralidad de indicios , reflejados por el Jurado con una claridad y pormenorización encomiable, el recurrente recuerda los requisitos que debe reunir la prueba indiciaria para poder ser calificada de suficiente para destruir la presunción iuris tantum de inocencia, verdad interina que debe de decaer ante la evidencia de una prueba indiciaria valorada de forma razonable, a saber:

1: Indicios plenamente acreditados, y no meras conjeturas o probabilidades.

2: Concurrencia de una pluralidad de indicios que converjan en un mismo sentido.

3: Existencia de un razonamiento deductivo que pueda ser calificado como razonable.

4: Exteriorización del razonamiento deductivo de forma suficiente.

Ciertamente, basta una lectura de la proposición del objeto del veredicto redactada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado para deducir que, en caso de respuesta positiva habría de conducir a determinar que la autoría del ataque había de atribuirse al acusado, y los motivos de convicción suponen, contrariamente a lo que pretende el recurrente, la exteriorización de un razonamiento deductivo totalmente acertado: que la autoría de la muerte de Donato , hay que atribuirla al acusado. Desde esta perspectiva cabe afirmar que dicha muerte la atribuyó el Jurado por unanimidad al acusado Federico basándose en prueba de cargo suficiente para destruir la presunción constitucional de inocencia, plasmando dicho Jurado sus motivos de convicción, es decir la labor de exégesis realizada , de forma suficiente razonable y pormenorizada. Finalmente el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, al redactar la sentencia condenatoria que acogió la convicción del Jurado motivó , también de forma suficiente, la condena acogida por el Tribunal de carácter lego.

Por las anteriores consideraciones ha de quebrar el motivo del recurso, sin que la mano del recurrente pueda llevar a este Tribunal a entrar a valorar cada uno de los indicios en que se apoya la condena del acusado, ya que el recurrente como corolario de dicho motivo aborda sin límites el análisis de todos los medios de prueba sometidos al Jurado. Dicha delicada tarea la ha reservado el legislador al Jurado, que se pronunció, según se ha dicho , con respeto absoluto a la presunción de inocencia. Además procede recordar que, como ha tenido oportunidad de declarar de forma reiterada esta Sala ( SS de 21.1.2001, 22.7.2002 y 13 Nov 2003 ) , la vía procesal elegida por el recurrente parte de la intangibilidad de los hechos declarados probados , que han de vincular al Tribunal ad quem, el cual solo puede valorar si las partes acusadoras ofrecieron al Jurado material probatorio suficiente que pueda ser catalogado como prueba de cargo para destruir el citado derecho de presunción de inocencia de calado constitucional. ( TSJC SS de 29 de Sept de 2003 ).

Lo anterior conduce al rechazo de las pretensiones del recurrente.

QUINTO-

En el segundo motivo del recurso encarrilado al igual que el anterior en el artículo 846 bis c) apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,el recurrente aduce infracción del artículo 139.3 del Código Penal , en relación con el art. 22.5 del mismo Código Penal . También alega ' error en la valoración de la prueba'.

Acto seguido impugna el redactado de la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, denunciando que en el fundamento de derecho primero de la mentada resolución el Magistrado reflejara que el acusado ' acabó intencionadamente con la vida de Donato , causándole deliberadamente y cruelmente padecimientos innecesarios'.

Después se critica la aceptación por unanimidad , por parte del Jurado , de la proposición segunda del objeto del veredicto, que reza como sigue: ' para causar la muerte a Donato , el acusado una vez aquel se encontraba en el suelo con ánimo de aumentar su padecimiento, aumentó la brutalidad de su agresión golpeándole la cabeza y el cuerpo con los pies y con las manos ,llegando a pisarle con gran fuerza en el cuello y en el pecho, golpeándole finalmente la cabeza con una losa de unos 20 quilos, que le fracturó el cráneo'.

Con las anteriores consideraciones el recurrente pretende hacer evidente que, en el supuesto debatido no concurre el elemento subjetivo de la circunstancia agravante de ensañamiento.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en reiteradas ocasiones ( ad exemplum S 8 de Marzo de 2004), sobre los requisitos que requiere la estimación de la agravante, unos de carácter endógeno y otros de carácter exógeno, que deben de guiar la conducta del autor. Y, en concreto , por lo que respecta a la concurrencia del elemento subjetivo del ensañamiento, se ha dicho que supone la finalidad de causar un padecimiento innecesario a la víctima, a saber, aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido . Sigue razonando dicha resolución que: ante el actuar violento del autor, en el caso que quede descartada la existencia de una situación que limitara el control de la acción, y ésta se presentara como consciente y, al mismo tiempo, voluntaria, aparecerá sin lugar a dudas la causa de agravación, pues la lógica y la experiencia nos indican que quien reitera la agresión, innecesariamente para el fin perseguido ,lo hace con el deseo de causar al ofendido padecimientos mayores de los comprendidos en el resultado perseguido, padecimientos mayores que el de la propia muerte, esto es, con ensañamiento.

Doctrina que sustancialmente repiten las Sentencias de la Sala 2ª del TS de 27 de febrero, 17 de septiembre , 23 de octubre , 11 de diciembre y 20 de diciembre de 2001 y en las posteriores de 2 de enero, 28 de febrero, 24 de abril, 7 de mayo, 6 de junio, 9 de septiembre y 28 y 29 de octubre de 2002 y 2 de enero, 25 de marzo, 29 de mayo, 2 de junio, 12 de septiembre, todas de 2003 , y las posteriores; explicando el razonamiento jurídico sexto de la de 2 de enero de 2003 como fundamento de esta tan repetida doctrina que:

'tanto el concepto de crueldad e inhumanidad como el de las positivas actitudes de sentido contrario, experimentan cambios, a los que los Tribunales deben estar atentos porque así lo exige la necesidad de interpretar las leyes de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas - art. 3º.1 CC -, a medida que evolucionan los valores sociales vigentes. En nuestro tiempo, y aun no careciendo de fundamento el tópico de que la violencia es un rasgo de la sociedad en que vivimos, la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes son al mismo tiempo que fundamentos del orden político y de la paz social - art. 10.1 CE -, valores profundamente arraigados en la conciencia colectiva, por lo que puede decirse, sin excesivo riesgo de error, que esta conciencia tiene una sensibilidad mayor de la que tuvo en el pasado ante ataques personales que hieren la dignidad y los derechos inviolables de la persona por su desmesurada intensidad.

En esta línea se inscribe la reciente Sentencia de esta Sala 335/2002 . Es por ello por lo que debemos definir como cruel e inhumana, esto es, comprendida por la circunstancia agravante de ensañamiento, una conducta brutal como la que comete un grupo de personas que, para matar, infiere a la víctima hasta cerca de treinta puñaladas cuando una sola de ellas era suficiente para ocasionar la muerte'.

En el caso en debate hay dos cuestiones que deben de ser resaltadas:

1.Que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, incluyó la proposición segunda del objeto del veredicto, ya transcrita ( a saber: ' para causar la muerte a Donato , el acusado una vez aquel se encontraba en el suelo con ánimo de aumentar su padecimiento, aumentó la brutalidad de su agresión golpeándole la cabeza y el cuerpo con los pies y con las manos ,llegando a pisarle con gran fuerza en el cuello y en el pecho, golpeándole finalmente la cabeza con una losa de unos 20 quilos, que le fracturó el cráneo') , precisamente para determinar la concurrencia de la circunstancia agravante específica de ensañamiento propuesta por las acusaciones , y, lo cierto es que en el trámite previsto en el artículo 53 de la ley Orgánica del Tribunal del Jurado , ninguna de las partes formuló protesta en relación al redactado dado a la proposición ; Por ello resulta totalmente contradictorio y no puede favorecer al acusado el que, en sede de apelación y, ante un resultado desfavorable para él , por la circunstancia de que el Jurado respondió afirmativamente a la pregunta , se denuncie que la estimación de la proposición no fue suficiente para la apreciación de la agravante.

2. Que el hecho de contestar afirmativamente a la proposición segunda por parte del Jurado, y motivar además de forma suficiente y encomiable la exégesis que condujo al jurado a formar convicción ( el jurado entendió claramente que las heridas que supusieron el ensañamiento : el patear a la víctima, los signos de ahogamiento de la misma al tener el cadáver la cara de color azulado , el traumatismo craneal..., fueron heridas premortem, como explicaron suficientemente los forenses en el acto del juicio oral), evidencia, sin lugar a dudas que dichos ciudadanos jurados entendieron con claridad la naturaleza de la agravación con su dualidad de requisitos subjetivos y objetivos ,y se inclinaron rotundamente por su estimación, por lo que desviarse de la voluntad del Jurado supondría violentar la voluntad de la LOTJ.

Finalmente , hay que concluir en el sentido de que carece de razón el recurrente cuando combate la sentencia recurrida por haber incluido en el misma el magistrado presidente del Tribunal del Jurado los términos ' deliberadamente y padecimientos innecesarios ' , puesto que, precisamente la Ley Orgánica del TJ, reserva al MP la tarea de subsunción de los hechos declarados probados por el jurado a la norma, y dicha subsunción puede perfectamente comprender la descripción del tipo delictivo cometido, o de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad penal.

Las anteriores consideraciones han de conducir, sin lugar a dudas a la desestimación del motivo del recurso en estudio.

SEXTO-

En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción de precepto legal, y en concreto la aplicación del artículo 139.1 del CP, en relación a la circunstancia agravante del artículo 22.1 del mismo cuerpo legal , por haber apreciado la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía.

Desde esta perspectiva se alega que del informe del médico forense señor Bardalet , se infiere ' que hubo una pelea' ( sic) que acabó con la muerte de la víctima.

Recuerda el recurrente que ( TS S de 7 de mayo de 2002) ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión ' tiendan directa y especialmente a asegurarla' ( TS SS 30.99 y 19.5.2000, entre muchas).

Ante dichas aseveraciones procede decir:

Que nuevamente resulta contradictorio incluir una proposición en el objeto del veredicto que no fue objeto de protesta por ninguna de las partes en el momento procesal oportuno ( en el sentido de que : ' para causar la muerte de Donato , el acusado se aprovechó conscientemente de que el señor Gabriel se encontraba sangrando , abatido y gravemente herido en el suelo, sin posibilidad alguna de defenderse ' ) , encaminando dicha proposición a la estimación de la circunstancia agravante de alevosía, y, una vez apreciada por unanimidad por el Jurado, combatir la bondad de la proposición , previamente aceptada por todos.

Que el hecho probado primero de la sentencia , ya induce a pensar en una alevosía sobrevenida, puesto que( aún cuando la redacción no es suficientemente afortunada) hace entender que la ' intención de acabar con la vida de Donato ' surge ' tras golpearle repetidamente. ( se tacha la redacción de poco afortunada por el hecho que el orden de la redacción de los enunciados debería ser invertido, es decir que primero deberían describirse los golpes repetidos a la víctima, y después el ' animus necandi' que surgió en el acusado) .

Sin embargo, a pesar del error de redacción, una lectura conjunta del veredicto, recogido en el factum de la sentencia, aclara las dudas, es decir, el ánimo de matar surge cuando la víctima se hallaba ' sangrando, abatida y gravemente herida en el suelo sin posibilidad de defensa ', puesto que sólo entendido de esta forma se comprende que el Jurado apreciara que ' el acusado aprovechó conscientemente ' la situación de la víctima para acabar con su vida.

A lo expuesto hay que añadir que una lectura de los motivos de convicción expresados por el Jurado para fundamentar la apreciación de la agravante también conduce a estimar la concurrencia de una alevosía sobrevenida, que sin duda alguna transformaría en inocua una pelea previa . Pero, es que, lo cierto es que hablar de ' pelea' como lo hace el recurrente es sumamente inoportuno, cuando el factum de la sentencia cuestionada relata que el acusado después de ' propinar un empujón- a la víctima- , siguió a Donato hasta una zona ajardinada, cercana a la estación de autobuses, conocida como Parc Central, donde,...con intención de acabar con la vida de Donato , tras golpearle repetidamente, le asestó un fuerte golpe en la cabeza con una losa de unos 20 quilos que le fracturó el cráneo, causándole la muerte de inmediato'.

Ante tal redacción nada permite inducir la presencia de una previa pelea, máxime cuando no consta que el autor del atroz crimen tuviera lesiones de interés.

Lo razonado conduce también al rechazo del motivo del recurso.

SÉPTIMO-

Finalmente en el cuarto motivo del recurso se aduce infracción del artículo 21.1 del Código Penal , en relación con el art. 20 del mismo cuerpo legal y subsidiariamente del art. 21.6 en relación también con el mentado art. 20 .

La denuncia del recurrente va encaminada a obtener una atenuación de su responsabilidad criminal, ya por hallarse en un estado de ' intoxicación etílica que afectaba seriamente sus facultades de conocimiento y voluntad' cuando cometió el ilícito penal que se enjuicia, ya por tener afectadas de forma leve sus capacidades de entender y querer.

Nuevamente el recurrente, sin duda impulsado por un legítimo ánimo de defensa, pretende usurpar la función reservada al Jurado, para introducir su particular criterio derivado de una visión subjetiva y parcial de los hechos acaecidos y de las circunstancias que los acompañaron.

Los ciudadanos Jurados rechazan de forma razonada una afectación seria de las capacidades de conocimiento y voluntad del acusado (proposición III, primero), también excluyen una afectación leve de dichas capacidades ( proposición III, segundo). El razonamiento del Jurado es sumamente pormenorizado y cuidadoso, revelando que entendieron plenamente las instrucciones dadas, sin duda de forma minuciosa por el MP, y que supieron plasmar de forma encomiable sus convicciones.

Así se excluye la afectación leve de las facultades intelectivas y volitivas diciendo: ' Por lo que dicen los psicólogos Serafin y María Rosa , afirman que por lo que el acusado les explicó que había hecho los días cinco y seis de Agosto, por la naturaleza de sus acciones y el recuerdo que tiene, su voluntad no está afectada. Por lo que dice el psiquiatra D. Valentín , que la dependencia del alcohol del acusado es evidente, pero eso no afecta la capacidad volitiva del acusado siempre que no haya intoxicación. Por las cosas que hizo el acusado llegando a su casa, sus capacidades no estaban afectadas'.

Ante la claridad expositiva del Jurado, que demuestra, que, una vez más comprendió su función y la ejecutó con sobrada capacidad , no puede pretenderse sustituirla por la tesis del recurso de carácter parcial, encaminada nuevamente a obtener una sentencia favorable a sus intereses.

Cuanto antecede , hace decaer el último motivo del recurso, y con él la totalidad del mismo, todo ello sin hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ACUERDA:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia de 14 de julio de 2004 dictada por el Tribunal del Jurado constituído en la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera), en el Procedimiento de Jurado núm. 3/04 debiendo de CONFIRMAR integramente dicha resolución, sin imposición de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, al acusado y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerda la Sala y firman la Excma. Sra. Presidenta e Ilmos. Sres. Magistrados referenciados.

PUBLICACION.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala Dª. Nuria Bassols Muntada, designada Ponente de estas actuaciones; doy fe.