Sentencia Penal Nº 17/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 18/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

ROLLO DE APELACIÓN DE JURADO núm. 18/2006

Procedimiento de Jurado 3/06-Audiencia Provincial de Barcelona-(Oficina del Jurado).

CAUSA DE JURADO NÚM. 1/05-Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona

S E N T E N C I A N Ú M. 17

Excma. Sra. Presidenta:

Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. Núria Bassols Muntada

D. Carlos Ramos Rubio

En BARCELONA, a 30 de noviembre de 2006

Visto por la Sala de lo Penal de este Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados al margen expresados, el recurso de apelación interpuesto por Dª. Estefanía contra la sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 2006 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, recaída en el Procedimiento de dicha clase núm. 3/06, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona. La referida apelante, que se encuentra en situación de prisión provisional acordada por auto de 10 de junio de 2005, ha sido defendida por el letrado D. Horacio Airaudo Mariño y ha sido representado por el procurador D. Fabián Maymo Obradors. Ha sido parte apelada, y también apelante supeditado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.

El día 29 de mayo de 2006, en la causa antes referenciada, recayó sentencia en cuyo apartado de hechos probados se hizo constar el siguiente relato:

'1º.- El día 4 de junio de 2.005 sobre las 10 horas de la mañana, la acusada Estefanía se hallaba en su domicilio de la c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de esta ciudad de Barcelona, donde convivía con Francisco (su pareja de hecho) y los dos hijos menores de edad fruto de tal relación análoga a la conyugal: Serafin de 2 años de edad, y Pedro Antonio de 8 meses de edad. Una vez ausente el padre, y conocedora la acusada de que emprendía un viaje hacia Girona, procedió a llenar de forma parcial la bañera del lavabo, e inducida del ánimo de acabar con la vida de ambos menores, introdujo en primer lugar a Pedro Antonio en el agua sumergiéndole la cabeza y manteniéndole en esta posición hasta que falleció por ahogamiento. A continuación, repitió la acción con Serafin hasta provocarle también la muerte por asfixia derivada de dicha inmersión. Minutos después, la acusada subió hasta la terraza del edificio y se arrojó por el patio interior de luces, con la intención de acabar también con su propia vida. A pesar de la considerable altura (7 pisos y 25 mts) no lo consiguió, al amortiguar la caída un tendedero de ropa y un tejadillo de uralita existentes en el entresuelo. Sufrió múltiples fracturas en las extremidades inferiores y heridas en la cabeza.

2º.- Al ejecutar ambos hechos, la acusada era consciente de la especial situación de desvalimiento e indefensión de ambos menores, objetivamente derivada de su edad infantil (8 meses Pedro Antonio y 2 años con 6 meses Serafin ), sin que ello ni el vínculo materno filial que le unía con los menores hubiera significado un freno a su decisión de acabar con su vida.

3º.- Una vez causada la muerte de ambos hijos, la acusada procedió a llamar a la Policía para confesar los hechos. Informó de forma clara y sucinta que los había ahogado, facilitó sus datos de identificación personal, e indicó el domicilio donde habían ocurrido, facilitando con ello el descubrimiento del delito y las investigaciones policiales.

4º.- Con posterioridad a los hechos, y durante el período de prisión preventiva transcurrido (11 meses), la acusada ha manifestado de forma reiterada a su compañero sentimental ( Francisco ) y padre de los menores de edad, su profundo arrepentimiento y deseo de mitigar el inmenso daño moral ocasionado, habiendo obtenido de este el perdón en nombre propio y renuncia a reclamarle ninguna responsabilidad civil.

5º.- En el momento de cometer los hechos, la acusada se encontraba afectada por un trastorno antisocial límite de la personalidad, que no anulaba ni limitaba su capacidad intelectiva o consciencia de entender la ilicitud de sus actos, ni tampoco la capacidad volitiva o intencional de llevarlos a cabo.

6º.- La acusada era mayor de 18 años en el momento de los hechos y carece de de antecedentes penales.'

La sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que de conformidad con el veredicto unánime de culpabilidad emitido por el Tribunal de Jurado, debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Estefanía como autora responsable de dos delitos consumados de asesinato con alevosía, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, así como la atenuante simple de confesión y la analógica de reparación moral del daño. Por ello, le impongo la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN por cada uno de ellos, en total 30 años, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales causadas.

De conformidad con lo previsto en el art. 76.1-a) del Código Penal , establezco como límite máximo de cumplimiento efectivo de la suma de ambas penas de libertad, un total de 25 AÑOS, sin perjuicio de los beneficios penitenciarios que le pudieran corresponder.'

SEGUNDO.

Contra la anterior resolución, la representación procesal de Dª. Estefanía interpuso en tiempo y forma un recurso de apelación. Por su parte, el Ministerio Fiscal, al tiempo de impugnar el anterior recurso, interpuso asimismo recurso supeditado de apelación de conformidad con lo que dispone el art. 846.bis.d) LECrim . Ambos recursos se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales que los regulan, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 16 de octubre de 2006 , a las 10.30 horas de su mañana, fecha y hora en las que aquélla ha tenido lugar con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio.

Fundamentos

A) Recurso de apelación de Dª. Estefanía .

PRIMERO.

El primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Dª. Estefanía se funda en el apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim . y denuncia defectos en la redacción del objeto del veredicto, en alusión a cuatro de sus proposiciones (2ª, 3ª, 4ª y 7ª), omitiendo sin embargo la cita del art. 52 LOTJ y la mención del concreto apartado de este precepto que se considere infringido.

Por otra parte, la recurrente reconoce que respecto de los supuestos vicios existente en una de esas proposiciones (la 7ª), su defensa no hizo constar en la audiencia previa a la entrega al Jurado del objeto del veredicto (art. 53 LOTJ ) la 'oportuna reclamación de subsanación', a que se refiere el apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim ., ni tampoco formuló la 'protesta' subsiguiente a la denegación de dicha subsanación por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, a que aluden tanto el segundo apartado del art. 53.2 LOTJ como, sobre todo, el último párrafo del art. 846.bis.c) LECrim. Y respecto de otra de las proposiciones (la 3ª ), la recurrente reconoce que la solicitud de subsanación y la protesta que sí se hicieron constar en el acta de la audiencia prevista en el art. 53 LOTJ no tienen relación alguna con el defecto que ahora se denuncia en el recurso de apelación.

La recurrente pretende disculpar tales omisiones argumentando que los defectos denunciados vulneran 'el derecho fundamental reconocido en la Constitución Española en su art. 24.1 ' causando una merma de 'las posibilidades de defensa' (indefensión), por lo que su denuncia en esta alzada, conforme a lo previsto en el último inciso del párrafo primero del apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim ., no debería condicionarse a la reclamación y protesta previas.

Este argumento no puede ser acogido y, en consecuencia, la denuncia de los supuestos defectos en la redacción de las proposiciones 3ª y 7ª del objeto del veredicto debe ser desestimada sin más.

En efecto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el aquietamiento de la parte afectada por la supuesta infracción o vulneración de las garantías procesales en la propia instancia en que la misma se produce, supone la ausencia de indefensión. Ello es así por que se ha configurado ésta como aquella limitación real de los medios de defensa producida por una indebida actuación u omisión directamente atribuible a los órganos judiciales y no a la voluntaria pasividad de la parte.

En última instancia, la admisibilidad de la alegación de vulneración fundada en el apartado a) del art. 846.bis.c) LECrim . exigiría haber consignado en el momento de producirse la supuesta infracción la oportuna protesta formal a efectos de un ulterior recurso, puesto que el último párrafo del art. 846.bis c) LECrim . no admite ninguna excepción, ni tan siquiera cuando se alegue vulneración de un derecho fundamental.

Precisamente, en línea con lo expuesto, en el caso resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo (2ª) 264/2005, de 1 marzo (de cuya doctrina es precedente la S TS 2ª 1721/2002 de 14 oct. y es consecuencia la S TS 2ª 357/2005 de 22 mar.), la resolución entonces recurrida (S TSJ Cataluña 12/2004 de 1 jul.), dictada precisamente en un supuesto de asesinato de un recién nacido, cualificado por la agravante específica de alevosía y concurriendo la agravante de parentesco, se discutían los efectos de una omisión similar a la que ahora se analiza, en relación con la no inclusión en la redacción del objeto del veredicto de determinadas proposiciones alternativas de la defensa. Es cierto que entonces entendimos aplicable la excepción a tal regla general (la misma que ahora impetra la recurrente), por considerar que existía indefensión material cuando un defectuoso redactado del veredicto hubiera sustraído al Jurado la posibilidad de pronunciarse sobre la existencia o no de circunstancias modificativas favorables del reo y oportunamente alegadas por su defensa. Sin embargo, al resolver el recurso del Ministerio Fiscal, estimándolo y revocando por ello nuestra sentencia, el TS vino a confirmar la necesidad material, y no meramente formal, de la protesta cuando se trate de defectos evidenciables en el trámite previsto en el art. 53 LOTJ , en el que el Legislador ha previsto la intervención activa de las partes, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tienen conferido el derecho a participar en su redacción definitiva solicitando las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes, así como aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones.

Por lo que respecta a la proposición 2ª del objeto del veredicto, referida al hecho desfavorable descriptivo de la alevosía ('Al ejecutar los hechos, la acusada era consciente de la especial situación de desvalimiento e indefensión de ambos menores, objetivamente derivada de su edad infantil (8 meses Pedro Antonio y 2 años y 6 meses Serafin ), sin que ello ni el vínculo materno filial que le unía con los menores hubiera significado un freno a su decisión de acabar con su vida'), la recurrente patrocinó en la audiencia del art. 53 LOTJ la sustitución de la expresión 'era consciente' por 'conocía y se aprovechó' y, cuando le fue denegada su solicitud, formuló oportunamente la protesta 'a efectos de apelación'.

La recurrente vuelve a discutir la apreciación de la alevosía en el motivo tercero de su recurso, que será objeto de examen separado, y al hacerlo aquí, se limita a manifestar que ni la redacción dada a esta proposición por el magistrado presidente, que no fue objetada por las acusaciones, ni la que propuso su propia defensa, podrían haber servido para sustentar la apreciación de la agravante, según su particular interpretación del art. 22.1ª CP . Por ello, no se alcanza a comprender cuál era su interés por alterar la redacción de dicha proposición, que se limitaba a recoger uno de los puntos esenciales de las acusaciones conforme a lo prevenido por el art. 52.1.a) LOTJ , como tampoco se comprende cuál pueda ser la indefensión sufrida al no aceptarse su propuesta.

Desde luego, no puede admitirse que su pretendida indefensión pueda venir constituida --como se afirma en el recurso-- por el hecho de no haberse otorgado al Jurado 'la posibilidad de pronunciarse sobre si se produce la muerte de forma alevosa o no', y mucho menos puede aceptarse que con la redacción final se hubiere llegado a confundir al Jurado ('haciéndole pensar que la alevosía también puede suscitarse por el aprovechamiento de una circunstancia determinada'), porque no corresponde al Jurado declarar la concurrencia o no de la alevosía, sino sólo declarar o no probado el presupuesto fáctico de la misma. Al analizar el motivo tercero del recurso, se podrá apreciar que el relato aprobado era adecuado para sustentar la apreciación de la alevosía realizada por el magistrado Presidente en su sentencia. En cualquier caso, ello no será obstáculo para que la defensa pueda discutir por otra vía la apreciación de dicha circunstancia (como precisamente hace en el motivo tercero) en atención a los concretos hechos que el Jurado hubiere declarado probados, como tampoco lo hubiera sido para que la recurrente hubiera podido discutir por otra vía los propios hechos probados (lo que se abstiene de hacer). Pero lo que no puede pretender es alterar la redacción de las proposiciones que recogen los 'hechos principales' de la acusación para acomodarlas a sus tesis, sino sólo para propiciar su claridad o evitar las eventuales contradicciones con otras proposiciones.

En última instancia, la recurrente denuncia que la cuarta proposición del objeto del veredicto se hubiere calificado como 'desfavorable', ameritando por tanto para su aprobación una mayoría cualificada, en lugar de calificarse de 'favorable' que hubiera conllevado la exigencia de una mayoría simple. Debe hacerse notar que la proposición 4ª fue configurada como alternativa a las dos proposiciones anteriores (a su vez la 3ª, cuya diferencia con la 4ª es inapreciable, también era alternativa a la 2ª) y se refería a la eventualidad de que la muerte de los menores se hubiese concebido como parte de la idea suicida de la acusada (suicidio ampliado), sin consciencia de su desvalimiento de aquéllos.

Por ello, al margen de las razones que pudieran haber asistido a la defensa de la recurrente en la pretensión mantenida ante el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el sentido de calificar de favorable el hecho en cuestión a fin de sustentar una calificación de homicidio como alternativa más beneficiosa a la acusación de asesinato mantenida por el Ministerio Fiscal (S TS 2ª 1618/2002 de 3 oct.), como quiera que al aprobar por unanimidad el Jurado la proposición 2ª (determinante de la alevosía), la 4ª no tuvo ocasión de ser votada, no puede advertirse ahora ninguna indefensión material o efectiva, ni siquiera sobre la base de especular --como la recurrente pretende-- sobre el resultado final, puesto que dado el orden en la deliberación del objeto del veredicto, impuesto por el Magistrado Presidente y aceptado por todas las partes, no le fue posible al Jurado ni siquiera considerar la alternativa del llamado 'suicidio ampliado', ni es razonable operar ahora sobre la eventualidad de las mayorías que hubiera podido concitar esta tesis.

En consecuencia, se desestima íntegramente este motivo.

SEGUNDO.

Por medio del segundo motivo de apelación, que se funda en el apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim . por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) y de la seguridad jurídica que proscribe la arbitrariedad (art. 9.3 CE ), lo que se pretende es discutir la valoración efectuada por el Jurado de la prueba pericial médico psiquiátrica realizada sobre la salud mental de la acusada, al afirmar que se aparta de 'las reglas de la lógica' y de 'los conocimientos científicos', por lo que es 'absolutamente errónea, por irracional e ilógica' y desconoce 'auténticos documentos de naturaleza pericial que obran en la causa y que no resultan contradichos por otros medios de prueba', llevando al Tribunal del Jurado a inaplicar arbitrariamente la eximente incompleta por anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio, postulada por la defensa con base en el 21.1ª CP en relación con el 20.1ª CP. Este precepto se cita también como infringido, con reproducción íntegra de argumentos, en el cuarto motivo del recurso (submotivo C), fundado igualmente en el apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., por lo que que será analizado de forma consecutiva.

Así, se afirma que de la 'la profusa prueba pericial practicada' resulta de modo 'patente, manifiesto, evidente y notorio' que la condenada estaba afecta de un trastorno mixto (comorbilidad) integrado por un trastorno antisocial de la personalidad, un trastorno límite, un trastorno ciclotímico y un trastorno adaptativo que le produjeron en el momento de los hechos un estado crepuscular agudo de etiología psicógena con gran afectación del pensamiento, definido como 'suicidio ampliado'.

La crítica de la recurrente al veredicto y a la sentencia se centra, en primer lugar, tanto en el hecho de que ni uno ni otra explican por qué no se tienen por probados tales trastornos, como porque el 'trastorno antisocial límite' que sí le atribuyen a la acusada no está recogido en ningún catálogo médico legal de trastornos mentales (DSM IV o CIE-10).

La posibilidad de afrontar en la apelación de la sentencia del Tribunal del Jurado la revisión de la errónea valoración de la prueba, por la vía prevista en el apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim . y por infracción del art. 9.3 CE , ha sido reconocida por nuestro Tribunal Supremo (SS TS 2ª 895/1999 de 4 jun., 1179/2004 de 15 oct. y 734/2005 de 10 jun.), como un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, siempre que se realice en los mismos términos que para la casación establece el art. 849.2º LECrim ., como la única solución posible para articular coherentemente los recursos de apelación y de casación en el procedimiento del Tribunal del Jurado, ya que, en caso contrario, al no haber podido plantearse previamente ante el Tribunal Superior de Justicia, cuya sentencia es la única que se revisa en la instancia casacional, podría resultar imposible invocar («per saltum») dicha cuestión ante el Tribunal Supremo.

A este respecto, no puede olvidarse que la jurisprudencia del TS exige que la denuncia del error en la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase --como las pruebas personales, por más que estén documentadas--; que, además, tenga poder demostrativo directo (literosuficiente), es decir, que no precise de la adición de ninguna otra prueba ni de conjeturas o complejas argumentaciones para acreditar el dato de que se trate; que el documento en cuestión no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea relevante, en el sentido de que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

Pues bien, en el segundo motivo del recurso (tampoco en el cuarto) no se identifica por la recurrente el supuesto 'documento auténtico' (y su pasaje o pasajes concretos) del que pudiera resultar el patente y evidente error del juzgador, fuera de las reiteradas, fragmentarias y descontextualizadas referencias a la prueba pericial practicada en el acto de la vista del juicio oral, que fue documentada en el acta, la cual --como es bien sabido-- no está incluida en la categoría documental que prevé el art. 849.2º LECrim . para poder fundar un recurso extraordinario, como lo es el de apelación en el procedimiento del Tribunal del Jurado (SS TS 2ª 291/2003 de 3 mar., 558/2003 de 2 abr. y 415/2006 de 18 abr .).

Por otro lado, aunque se admita excepcionalmente que la prueba pericial pueda servir de base a la pretensión de modificar el relato fáctico de una sentencia impugnada en casación y, por ende, en la apelación del procedimiento del Tribunal del Jurado (SS TS 2ª 895/1999 de 4 de jun. y 734/2005 de 10 jun .), ello es a condición de que se trate de un solo dictamen o de varios absolutamente coincidentes, de que no existan otras pruebas (de cualquier naturaleza) sobre los mismos elementos fácticos, y de que el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, aunque incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, o llegando a conclusiones divergentes, sin expresar razones que lo justifiquen.

Y en este punto, como se recoge en la motivación del veredicto (punto 7) y en la propia sentencia recurrida (FD 3º antepenúltimo párrafo), debe tenerse en cuenta que para valorar la salud mental de la acusada, el Jurado no sólo consideró la prueba pericial, sino también la prueba testifical del primer agente que atendió a la acusada en el lugar de los hechos y departió con ella, y como pone de manifiesto también la sentencia recurrida (FD 3º último párrafo) y puede deducirse además del análisis de los informes periciales y del acta del juicio oral, no existió unanimidad entre los peritos que depusieron en el acto de la vista en orden a aceptar 'la hipótesis de que nos pudiéramos hallar ante un trastorno mental transitorio derivado de un cuadro ansioso depresivo de naturaleza ciclotímica'.

En efecto, sobre el estado mental de la acusada declararon en el acto de la vista del juicio oral cinco doctores especialistas (Dª. Claudia , D. Ramón , D. Juan María , Dª. Yolanda y Dª. Gema ) que, por distintos motivos y en diferentes ocasiones y circunstancias, tuvieron ocasión de examinarla psiquiátricamente.

Consta que los dos primeros (Dres. Claudia y Ramón ) emitieron conjuntamente un informe en fecha 31 de octubre de 2005, en base a los reconocimientos que efectuaron de la condenada en distintas fechas precedentes. Este informe fue ratificado y aclarado ante el Juzgado de Instrucción, en una comparecencia contradictoria celebrada al efecto, a la que asimismo asistieron los letrados de la defensa y de la acusación particular y el Ministerio Fiscal. En este informe se ratificaron también ambos doctores al comienzo de su intervención en la vista del juicio oral, antes de ser interrogados sobre su contenido y conclusiones.

Por su parte, el Dr. Juan María elaboró en 7 de junio de 2006 otro informe a raíz del examen a que sometió a la acusada el día en que fue presentada en calidad de detenida en el Juzgado de Instrucción de guardia. Su objetivo principal era determinar si se hallaba o no en condiciones de declarar en calidad de imputada. Al igual que los anteriores, el Dr. Juan María ratificó su informe al comienzo de su intervención en la vista del juicio oral y pudo declarar a continuación sobre sus observaciones y conclusiones.

La Dra. Gema , por la suya, elaboró en 4 de junio de 2005 otro informe a partir de la asistencia que prestó a la acusada en el Hospital del Valle Hebrón, en el que ésta fue ingresada inicialmente a raíz de las lesiones sufridas en su intento de suicidio. La Dra. Gema se ratificó en su informe al comienzo de su intervención en la vista del juicio oral y tras ello aclaró ciertos extremos del mismo.

Finalmente, la Dra. Yolanda emitió dos informes sobre la salud mental de la recurrente, uno primero en 28 de julio de 2005, en la unidad especializada de psiquiatría del centro penitenciario en que fue internada por orden judicial, y otro en 29 de noviembre de 2005 en el mismo centro. No consta que esta doctora se ratificara formalmente en dichos informes, sobre cuyo contenido y conclusiones declaró, sin embargo, en la vista del juicio oral en un sentido plenamente congruente con aquéllos.

Según consta en el veredicto (punto 7 de la motivación) y más claramente en la sentencia recurrida (FJ 3º párrafo séptimo), el Jurado dispuso en el momento de la deliberación 'de los distintos informes periciales unidos a la causa', sin exclusión de ninguno, así como de las precisiones y aclaraciones que fueron hechas por sus autores en la vista.

Así las cosas, resulta que los Jurados pudieron constatar que los Dres. Claudia y Ramón concluyeron en su informe que la acusada presentaba 'un trastorno adaptativo mixto (con síntomas de ansiedad y depresión)', sin déficit de inteligencia, con buen nivel de atención y comprensión y sin dependencia ni consumo de drogas. De hecho, no llegaron a apreciar en su día ningún trastorno de la personalidad (el trastorno adaptativo pertenece a una categoría siquiátrica diferente). En el acto de la vista, si bien comenzaron por sostener un diagnóstico congruente con el emitido durante la instrucción ('trastorno mixto depresivo reactivo'), llegaron a admitir, sin embargo, la compatibilidad de rasgos con los propios de 'un trastorno de la personalidad' encuadrable en grupo B. Lo que sí descartaron ambos, en todo momento, fue 'la presencia de enfermedades mentales o trastorno bipolar o trastorno depresivo mayor', así como la de 'psicosis maníaco- depresiva'. El Dr. Juan María , por su lado, también descartó el 'trastorno sicótico' y 'cualquier trastorno grave de la conducta'. La Dra. Yolanda definió el trastorno de la acusada, ya desde su primer informe, como 'un trastorno mixto de la personalidad antisocial y límite', sin dependencia ni consumo de drogas, descartando cualquier 'trastorno mental grave' que requiriese su internamiento en unidad psiquiátrica. En el acto de la vista añadió que la acusada poseía un nivel de inteligencia medio-alto, y participó del criterio de los anteriores especialistas al considerar que debía descartarse 'un trastorno ciclotímico o bipolar' así como 'la enfermedad sicótica'. La Dra. Gema , por su parte, que ya en su informe de asistencia primero admitió no haber podido llegar a un diagnóstico por las limitaciones de su examen, confesó haber pensado que la acusada presentaba 'un trastorno cíclico o bipolar', que --como se ha dicho ya-- fue descartado por todos los demás.

Es cierto que los Dres. Claudia y Ramón , tanto en su informe previo como en el acto de la vista, a renglón seguido de su diagnóstico enunciaron como 'hipótesis' explicativa de lo sucedido que la acusada 'pudo presentar' en el momento de los hechos 'un estado crepuscular de etiología psicógena, caracterizado por un estrechamiento del campo de la consciencia (que en el acto de la vista describieron como 'perspectiva del túnel'), con una atención focalizada a los estímulos internos (estrés), sin prestar atención o con una atención disminuida hacia los estímulos externos (familia, pareja, entorno)' y, en consecuencia, que en dicho momento 'pudo existir una grave afectación de la atención, el pensamiento y la capacidad de juicio'; y es asimismo cierto que defendieron la misma 'hipótesis' en el acto de la vista, si bien advirtieron que no podían convertirla en 'diagnóstico'. Pero cuando fueron preguntados sobre las razones de dicha 'hipótesis', no acertaron a dar otras que lo 'absurdo' del delito, la inexistencia de sintomatología alguna anterior y posterior al delito y la ausencia de móvil ('inexistencia de cualquier otro elemento intencional que lo justifique').

No consta que esa 'hipótesis', que no aparece incluida en ningún otro informe pericial, fuera compartida en el acto de la vista del juicio oral por ningún otro perito, ni que fueran preguntados expresamente sobre ello. En estas condiciones, no es posible dar por buena la tesis de la recurrente, conforme a la cual la falta de objeciones expresas por parte de los demás peritos a las tesis especulativas de los Dres. Claudia y Ramón supone una asunción de las mismas, porque al margen de que la iniciativa de la actividad probatoria le corresponde a las partes y, más en concreto, a la que alega el hecho necesitado de prueba, no hubiera sido lógico, ni tampoco posible, contradecir una 'hipótesis' que los propios médicos que la enuncian consideran indemostrable.

En estas condiciones, la decisión del Jurado de aprobar por unanimidad la proposición desfavorable 7ª ('En el momento de cometer los hechos, la acusada se encontraba afectada por un trastorno antisocial límite de la personalidad, que no anulaba ni limitaba su capacidad intelectiva o consciencia de entender la licitud de sus actos, ni tampoco la capacidad volitiva o intencional de llevarlos a cabo') debe considerarse plenamente razonable y lógica. Esta conclusión coincide con la valoración diagnóstica de uno de los médicos especialistas (la Dra. Claudia ), que se limitó a describir los síntomas propios de un trastorno mixto de la personalidad, antisocial y límite (es evidente que es a éste, y no a otro, al que se refieren el Jurado y el Magistrado Presidente), y descartó otros posibles trastornos (ciclotímico o bipolar, depresivo grave, sicótico), conclusiones que se vieron refrendadas en la vista del juicio oral por las observaciones de los demás peritos. Además, la valoración del Jurado se apoyó en las apreciaciones de un testigo que asistió a la acusada en el momento inmediatamente posterior a la comisión de los asesinatos, y pudo aportar datos precisos sobre su lucidez en el momento inmediatamente posterior a la comisión de los delitos, detalle éste que ha sido apreciado por el TS como extraordinariamente revelador de la ausencia de 'estado crepuscular' (S TS 2ª 546/1989 de 22 feb.).

Por ello, no puede aceptarse --como pretende la recurrente-- que el hecho de no atender a las valoraciones hipotéticas y especulativas de uno de los informes periciales, pueda justificar ahora la revisión de dicha decisión o la consideración de la misma como ilógica o arbitraria (véanse sino la S TS 2ª 996/1994 de 21 mar., que precisamente trata de un supuesto estado crepuscular alegado con base en un informe pericial especulativo con vistas a obtener la declaración de trastorno mental transitorio).

Por lo mismo, no pueden acogerse las alegaciones de la recurrente, que entiende que, atendido lo informado por los peritos, nada de lo que el Jurado argumentó para no apreciar la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas autoriza dicha respuesta negativa, sino que, por el contrario, los síntomas descritos en el veredicto 'resultan compatibles con su conciencia patológica', como por ejemplo: a) la inexistencia de lagunas de memoria, ya que poseyendo la acusada 'una conciencia patológica', veía los hechos 'desde la perspectiva del túnel' propia del 'estado crepuscular' y 'sin conciencia reflexiva', porque precisamente lo que no ha quedado acreditado es la concurrencia de dicho estado crepuscular; o b) la coherencia expositiva de su relato, ya que la frialdad demostrada por la acusada era precisamente propia de su 'trastorno antisocial', porque -- como veremos al analizar el siguiente motivo-- este trastorno no justifica por sí mismo una modificación de la responsabilidad criminal; o c), en fin, el aseguramiento intencional del resultado, ya que --citando las palabras de uno de los psiquiatras-- 'el hecho de que supiera lo que hacía no excluye la conciencia depresiva', porque no se discute esta conciencia, sino la influencia que deba tener en la imputabilidad, cuya concepción es exclusivamente jurídica y no médica, como precisamente se encargó de aclarar uno de los peritos (Dr. Juan María ) en el acto de la vista.

En consecuencia, se desestima el motivo segundo del recurso.

TERCERO.

Como hemos adelantado, en el cuarto motivo del recurso (submotivo C) y al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., se denuncia la infracción por inaplicación indebida del art. 21.1ª CP en relación con el 20.1ª CP, por no haberle sido estimada a la acusada la circunstancia eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica o trastorno mental transitorio con fundamento en un trastorno mixto de la personalidad, antisocial y límite.

Reducida, pues, a este diagnóstico la anomalía síquica de la acusada, no puede afirmarse la infracción denunciada.

En efecto, los trastornos de la personalidad se caracterizan por patrones de percepción, de reacción y de relación relativamente fijos, inflexibles, persistentes y socialmente desadaptados, originados en la adolescencia o al principio de la edad adulta a causa de una anómala respuesta al estrés, incluyendo una variedad de situaciones, que afectan a la cognición, la afectividad, la conducta, la actividad interpersonal y el control de los impulsos. Las concepciones categoriales típicas (la CIE-10 y la DSM-IV) consideran los trastornos de la personalidad como entidades patológicas individuales y delimitadas entre sí y los clasifican en tres grupos que se basan en las similitudes de sus características. De ellos, el grupo B (dramático/emotivo), en el que según los peritos cabría encuadrar a la acusada, incluye los trastornos antisocial y límite, además del trastorno histriónico y del trastorno narcisista. El trastorno antisocial de la personalidad supone un patrón de desprecio y violación de los derechos de los demás. El trastorno límite de la personalidad conlleva un patrón de inestabilidad en las relaciones interpersonales, la autoimagen y los afectos, y conlleva una notable impulsividad.

Como recuerda el Tribunal Supremo (S TS 2ª 415/2006 de 18 abr .), la relevancia de los trastornos de la personalidad en cuanto a la imputabilidad no responde a una regla general. Por lo pronto, no ameritan la exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad, aunque es cierto que se han llegado a valorar penalmente como atenuantes analógicas, y no faltan otras resoluciones en las que trastornos de personalidad especialmente graves, cuando se asocian a otras patologías (drogadicción, alcoholismo, etc.), han sido valorados como eximentes incompletas, atendiendo a la sustitución legal en el art. 20.1ª CP de la expresión «enajenación mental» por la de «anomalía o alteración psíquica» que permite ya, sin esfuerzo alguno, incluir en el ámbito de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad estos trastornos, sin necesidad de recurrir a la analogía.

Pero en numerosas ocasiones la doctrina jurisprudencial los ha considerado irrelevantes en cuanto a la imputabilidad por estimar que, si bien son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté necesariamente disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal (SS TS 2ª 1074/2002 de 121 de jun., 2006/2002 de 3 dic., 490/2003 de 7 abr. y 207/2006 de 7 feb ).

Y así, a título de ejemplo y sin vocación de exhaustividad, nuestro Tribunal Supremo ha llegado a desestimar una casación basada, entre otros motivos, en la infracción por falta de aplicación de los artículos 20.1, 20.3 y 21.2 CP , en un supuesto de hecho de asesinato de una niña de 29 meses, con diagnóstico pericial en la autora de un 'trastorno de la personalidad mixto, tipo paranoide, antisocial y límite' (S TS 2ª 514/2004 de 19 abr.). Por su parte, en el caso de un 'trastorno límite y antisocial' apreciado en un drogadicto (S TS 2ª 1466/2003 de 7 nov.), si bien el Alto Tribunal entendió que debía apreciarse una ligera minoración de sus facultades volitivas en forma de atenuante analógica, (la defensa pretendía una eximente plena), lo hizo afirmando que 'los trastornos de la personalidad pueden ser irrelevantes a efectos de cuantificar la responsabilidad penal de la persona afectada'; en otro caso, 'cuando tal anomalía psíquica aparece unida a otra (en el caso presente los trastornos derivados de la drogadicción), puede apreciarse la eximente incompleta (STS. 6.11.92, 4.10.94, 19.12.95 y 20.2.98 , entre otras muchas); pero para ello es necesario que la suma de ambas hubiera de considerarse de cierta importancia'. Por otra parte, en un caso de 'trastorno límite de la personalidad y trastorno antisocial' en un dependiente a opiáceos de más de veinte años de evolución (S TS 2ª 409/2002 de 7 mar.), si bien se llegó a admitir la atenuante grave (por la adicción a opiáceos), respecto a los trastornos de la personalidad alegados por la defensa se decía que 'no tienen la relevancia suficiente para afirmar el menoscabo significativo de las potencias psíquicas que requiere la exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal'. Es más, 'un trastorno límite de la personalidad, con comportamientos antisociales y trastornos de ansiedad', pese a ir unido a abuso del alcohol se consideró por el TS (S TS 2ª 2344/2001 de 12 dic.) insuficiente para sustentar una circunstancia atenuante. Por lo mismo, en el caso de un 'trastorno de la personalidad mixto con características del tipo antisocial y límite' en persona que consumía desde hacía tres años con cierta frecuencia drogas, sobre todo cocaína y a veces heroína (S TS 2ª 1404/2000 de 11 sep.), se desestimó la apreciación de la eximente pretendida y se confirmó la atenuante analógica apreciada por la Audiencia. Por lo mismo, en un supuesto de 'personalidad compleja que reúne criterios de varios trastornos de personalidad: antisocial, paranoide y límite' (S TS 2ª 1273/1999 de 20 sep.), no se apreció ninguna circunstancia modificativa.

Por todo ello, la decisión del Jurado, plasmada luego en la sentencia del Magistrado Presidente, de apreciar en la acusada un trastorno mixto de la personalidad, antisocial y límite, y pese a ello, no estimar la concurrencia de la circunstancia modificativa eximente incompleta alegada por la defensa no puede ser considerada ni irracional ni ilógica, atendida la motivación ofrecida para ello en el punto 7 del veredicto en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia --de la que tratamos en el anterior fundamento--.

En consecuencia, se desestima el motivo cuarto (submotivo C) del recurso de apelación.

CUARTO.

El tercer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el apartado b) del art. 846.bis c) LECrim ., se dedica a denunciar la infracción de los arts. 9.3 y 25.1 CE , por haber apreciado el Jurado en los hechos la concurrencia de la alevosía mediante una interpretación extensiva y analógica in malam partem del art. 22.1ª CP , ya que --según entiende la recurrente-- dicha circunstancia agravante (específica) no puede abarcar aquellos supuestos, como el presente, en que el autor no llega a 'emplear' ningún medio, modo o forma de ejecución que 'tienda directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido', sino que se limita a 'aprovechar' la circunstancia objetiva de la indefensión de los dos niños, pudiendo hablarse en este caso, a lo sumo, del abuso de superioridad previsto en el art. 22.2ª CP , que ampara los supuestos de desequilibrio o desigualdad de fuerzas entre agresor y víctima. De todas formas, considera la recurrente que no podría ahora trasformarse la circunstancia agravante específica de alevosía (art. 22.1ª CP ) en la genérica de abuso de superioridad (art. 22.2ª CP ) por no haberla incluido el Ministerio Fiscal en sus conclusiones (de forma alternativa), ya que en otro caso se le produciría indefensión. Considera asimismo la recurrente que tampoco puede fundarse dicha circunstancia en el hecho de haber aprovechado la acusada la ausencia del padre de las criaturas, cuya posible reacción defensiva no se contempla a estos efectos en el precepto penal por no ser el 'ofendido' por el delito. Concluye su razonamiento la recurrente con las siguientes afirmaciones: 'Llevando el razonamiento al extremo acabaríamos diciendo que siempre matar a un niño sería un asesinato y no un homicidio', y 'si el legislador hubiera querido que ello fuera así habría hecho desaparecer figuras como el parricidio o el infanticidio del Código Penal'.

En el motivo cuarto de su recurso (submotivo A), la recurrente reitera la misma argumentación, cuando denuncia, también al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., que se han infringido el art. 139 CP (asesinato), por indebida aplicación, y el art. 138 CP (homicidio), por inaplicación igualmente indebida, por lo que su examen debe haberse aquí conjuntamente con el motivo tercero.

Dejando al margen que no podría cuestionarse la posible convertibilidad de oficio de la alevosía en el abuso de superioridad, conocida como alevosía de segundo grado --S TS 2ª 730/2002 de 26 de abr.--, y que la reforma operada en el Código Penal por la L.O. de 23 de noviembre de 1995 produjo precisamente la desaparición de los delitos autónomos de parricidio (art. 405 CP de 1973 ) e infanticidio (art. 410 CP de 1973 ), reconduciendo la penalidad de tales conductas a la surgida del juego de la agravante de parentesco sobre los tipos del asesinato y del homicidio, según los casos, el planteamiento del recurrente parece ignorar que el concepto de alevosía abarca tres situaciones diversas: por un lado, la llamada alevosía proditoria, que se produce cuando se acude a la asechanza, emboscada o insidia como forma comisiva; por otro lado, la que adopta la forma súbita y repentina, no esperada ni prevista por el sujeto pasivo, y, finalmente, aquellos casos en que se aprovecha el agente de una situación de acusada debilidad o desvalimiento de la víctima, como sucede cuando ésta es un niño de corta edad, un anciano o una persona enferma.

Por ello, aunque sea cierto que excepcionalmente se ha llegado a admitir en el pasado que no procedería apreciar la alevosía en el caso de los recién nacidos y respecto de tipos penales ya inexistentes como el infanticidio y el parricidio (SS TS 2ª 9 mar. 1989 --RJ 2563-- y 26 abr. 1991 --RJ 1991/2962 --), en el actual estado jurisprudencial de cosas sí puede afirmarse rotundamente que la muerte dolosa de un niño de corta edad, como es el caso de las víctimas de la condenada (2 años uno y 8 meses el otro), es siempre alevosa (SS TS 2ª 1064/1992 de 10 may., 32/1993 de 14 feb., 533/1994 de 14 mar., 1222/1995 de 24 nov., 1901/1997 de 8 oct., 1389/1998 de 23 dic., 1353/1999 de 24 sep., 2047/2000 de 28 dic., 826/2002 de 10 may., 169/2003 de 10 feb., 222/2003 de 28 mar., 592/2003 de 23 abr., 1396/2003 de 22 oct., 119/2004 de 2 feb., 514/2004 de 19 abr., 357/2005 de 22 mar. y 596/2006 de 28 abr .), puesto que una vez que se suprimió en la legislación penal española la referencia a la «traición» como elemento definidor de la alevosía, pasó a constituirse en elemento esencial de la misma el aprovechamiento de la indefensión en la que se encuentra la víctima, siendo indiferente la causa de la misma, aprovechamiento que debe apreciarse siempre que el autor haya tenido conciencia de ejecutar su plan ante una víctima que no tiene posibilidad de defensa (SS TS 2ª 178/2001 de 13 feb. y 968/2004 de 29 jul .), y esta interpretación no puede considerarse extensiva ni, mucho menos, analógica del correspondiente precepto (art. 22.1ª CP ).

En consecuencia, se desestiman el motivo tercero y la parte correlativa del motivo cuarto (submotivo A).

QUINTO.

En el cuarto motivo del recurso (submotivo B), formulado al igual que los anteriores al amparo del apartado b) de art. 846.bis.c) LECrim ., se denuncia también la infracción del art. 23 CP , por haber apreciado la sentencia recurrida que el parentesco indiscutiblemente existente entre la acusada (madre) y las dos víctimas (hijos naturales) debe operar en este caso necesariamente como una circunstancia agravante, en lugar de hacerlo como una atenuante, tal y como ha venido propugnando la defensa de la recurrente.

Por otro lado, como quiera que en el motivo quinto se denuncia, también al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., la infracción de los arts. 9.3, 24.1 y 25 CE , al considerar que no es posible apreciar conjuntamente la alevosía cualificadora del asesinato y el parentesco en funciones de circunstancia agravante, sin ofender por ello al principio de legalidad ('ne bis in idem'), y teniendo en cuenta que la recurrente interrelaciona y mezcla ambas argumentaciones de manera que no es posible deslindarlas, es por lo que resulta necesario analizar conjuntamente ambos motivos.

En efecto, por un lado, la recurrente considera que el verdadero fundamento de la circunstancia mixta de parentesco obliga a tener en cuenta 'la naturaleza, los motivos y los efectos del delito' para decidir si debe agravar o atenuar la pena en el caso en concreto. En base a ello y atendida la existencia de una efectiva relación de afectividad entre la acusada y las víctimas, de la que se habla en la propia sentencia recurrida (FJ 3º), se sostiene en el recurso que si 'los motivos que llevaron a la acusada a matar a sus propios hijos son de tipo altruista', como llegaron a decir los psiquiatras que informaron como peritos en el juicio oral ('para evitarles dolores y sufrimientos a los hijos' o 'para evitar un mal mayor'), y, por tanto, 'no merecedores de mayor reproche penal', no existe razón alguna para la agravación de la pena, sino todo lo contrario, para la atenuación.

Por otro lado, entiende la recurrente que si la agravación de la pena en virtud de la circunstancia mixta de parentesco se fundamenta en la quiebra de la relación de confianza propia de las relaciones familiares, tampoco se justificaría la agravante en este caso, puesto que dada la temprana edad de las víctimas, la única relación posible con su madre era la de dependencia absoluta y no la de confianza. Y si ésta fue la que se quiso considerar para aplicar la agravación, en atención a la especial vulnerabilidad de los niños y a la infracción de los deberes de protección que tenía la madre como garante suya, al apreciar conjuntamente ambas circunstancias agravantes se vulneró el principio del 'ne bis in idem', dado que éste, y no otro, fue precisamente el fundamento de la alevosía concurrente.

A la explicación de las razones por las que se aprecia como agravante el parentesco materno-filial existente entre acusada y víctimas dedica la sentencia recurrida los párrafos segundo y tercero del Fundamento Jurídico Tercero, de cuya motivación se desprende que tanto el Jurado como el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado ya tuvieron ocasión de oír de la defensa del recurrente la misma argumentación que ahora integra entre motivo del recurso, huérfana de cualquier referencia jurisprudencial, sin que mereciera su consideración.

Así las cosas, se hace necesario recordar ahora que, si bien es cierto que la circunstancia prevista en el art. 23 CP es ambivalente, no lo es menos que la doctrina jurisprudencial ha venido declarando, desde siempre, y a es a ella a quien corresponde hacerlo ante la falta de precisión del precepto (S TS 1365/1998 de 10 nov .), que, por regla general, debe ser reputada como agravante en los delitos contra las personas y como atenuante en los delitos contra el patrimonio (SS TS 2ª 2576/1992 de 25 nov., 849/1997 de 13 jun., 1362/1999 de 29 sep., 1165/2002 de 17 jun., 1337/2004 de 18 nov. y 1340/2005 de 8 de nov .), sin perjuicio de reconocerle también efectos atenuatorios en ciertos delitos contra la salud pública (S TS 2ª 1704/2002 de 21 oct.). Se ha considerado así que los atentados contra la vida y la integridad merecen de ordinario un plus de reproche cuando se producen en el seno de las relaciones familiares, porque presentan una mayor antijuridicidad y una mayor culpabilidad que las que se producirían en otros ámbitos menos íntimos de las relaciones sociales, y porque su comisión (tanto como su impunidad) se ve favorecida por las mayores facilidades de acceso a la víctima que se producen en el seno de la familia (SS TS 919/1998 de 3 jul., 1618/2000 de 19 de oct. y 38/2001 de 22 ene .).

Por ello, esa jurisprudencia viene entendiendo invariablemente que en cuanto concurran el elemento objetivo de la relación parental y el subjetivo del conocimiento por el sujeto activo de dicha relación, y, además, la relación familiar se considere relevante el delito a la vista de la naturaleza y efectos del delito y de los motivos de su autor, el parentesco a que se refiere el art. 23 CP debe actuar como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.

En otro caso, se admite la posibilidad de que pueda considerarse irrelevante y, en consecuencia, intrascendente a efectos de modificar la responsabilidad criminal. Lo que no se admite en ningún caso es que pueda servir para atenuar la responsabilidad criminal en supuestos graves de atentados contra la vida de un familiar (S TS 2ª 769/1996 de 28 oct.), y mucho menos so pretexto de la vigencia de los sentimientos o lazos de afecto, que no hacen más que afirmar el fundamento de la agravación (S TS 38/2001 de 22 ene.). No es el afecto, sino precisamente el desafecto irreversible el que, en ciertos casos (sobre todo, el de las relaciones conyugales y el parentesco por afinidad), podría llegar a enervar la agravación (SS TS 357/2002 de 4 mar., 1270/2002 de 5 jul., 1457/2002 de 9 sep. y 907/2003 de 20 jun .).

Por otra parte, si bien es cierto que nuestro Tribunal Supremo ha llegado a aceptar excepcionalmente que determinadas motivaciones relacionadas con las convicciones religiosas (S TS 2ª 950/1997 de 27 jun.) puedan llegar a excluir la agravación por razón de parentesco, cuando se configuran como 'estímulos poderosos que impulsan al hecho delictivo', para entender que en tales casos excepcionales 'la relación de parentesco no es expresión de mayor culpabilidad del agente', o ha llegado a admitir que la agravación carece de sentido cuando resulte debidamente acreditada una previa provocación de la víctima al agresor (A TS 2 nov. 1999), no lo es menos que, cuando ha tenido ocasión de examinar argumentaciones similares a la que se contiene en el presente recurso, enunciadas en supuestos de hecho intercambiables (asesinato alevoso de un niño de cuatro años por su madre), que propugnaban la inaplicabilidad de la agravante (y la aplicabilidad de la atenuante) basándose en la concurrencia de supuestos motivos altruistas (evitar sufrimientos a la víctima), ha llegado a considerarlas 'insostenible(s)' y 'carente(s) de cualquier fundamento' (S TS 596/2006 de 28 abr.).

En última instancia, la compatibilidad entre la agravante de alevosía y la circunstancia de parentesco en funciones de agravante ha sido afirmada reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (S TS 769/1996 de 28 oct., 1970/2001 de 30 oct. y 596/2006 de 28 abr.), que tan sólo se la cuestiona cuando se trata de delitos de omisión impropia en que el acusado se encuentre en posición de garante respecto de la víctima del ataque de un tercero con la que aquél se halle emparentado, supuestos en los que viene sosteniendo que no procede la agravación en la medida en que queda absorbida por la infracción de los deberes parentales (S TS 20/2001 de 22 ene.), pero, por lo mismo, en aquellos otros casos en que es el acusado el autor del ataque a su pariente, no cabe la exclusión de la agravante de parentesco aunque se trate de un recién nacido (S TS 2ª 119/2004 de 2 feb.).

En consecuencia, procede la desestimación del motivo cuarto (submotivo B) y del motivo quinto del recurso.

SEXTO.

Por otro lado, en el mismo motivo cuarto del recurso (submotivo D), denuncia la recurrente la infracción de los arts. 66.1.2º y 68 CP , al haberle sido impuesta por la sentencia recurrida la pena correspondiente al delito de asesinato, cuando la que debió imponérsele debió ser la pena del homicidio, con las reducciones propugnadas por la defensa en el propio recurso y, aún antes, en sus conclusiones, que le llevan a interesar la pena de seis meses y medio de prisión por cada uno de los dos 'homicidios'.

Como quiera que la propia apelante liga la suerte de este motivo a la estimación total o parcial de los demás, llegando a admitir, por otra parte, que 'la sentencia recurrida guarda una coherencia entre las circunstancias apreciadas y la determinación de la pena aplicada', resulta inevitable la desestimación de este motivo como lógica consecuencia del rechazo de todos los que le precedieron en el examen.

B) Recurso supeditado del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.

El recurso supeditado de apelación del Ministerio Fiscal, enunciado al amparo del apartado b) del art. 846.bis.c) LECrim ., se funda en un único motivo y denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 21.6ª CP en relación con el art. 21.5ª CP , por considerar que no debía haberse apreciado la circunstancia atenuante analógica de reparación moral del daño con base exclusiva en la reiterada manifestación de arrepentimiento de la acusada frente a su compañero sentimental y padre de las víctimas y en el perdón otorgado por éste unido a la renuncia de la eventual responsabilidad civil ex delicto.

Sin embargo, previamente al análisis del motivo, debe hacerse notar que el Ministerio Fiscal recurrente no formuló ninguna petición concreta de modificación punitiva en su escrito de recurso ('la pena que se estime adecuada a las circunstancias personales y a la gravedad de los hechos, con el límite previsto en el art. 76.1.a CP ') y que en el acto de la vista de apelación expresamente manifestó su plena conformidad con la pena de quince años de prisión por cada uno de los dos asesinatos que se impuso a la acusada en la sentencia recurrida, lo que explicaría que el recurso se haya formulado de manera supeditada.

Así las cosas y teniendo en cuenta que la naturaleza del recurso de apelación en el procedimiento del Tribunal del Jurado es asimilable a la del recurso de casación, debe desestimarse este único motivo a la vista de que el propio Ministerio Fiscal recurrente reconoce la falta de efectos prácticos de mismo, que se limita a combatir un fundamento de la sentencia del Tribunal del Jurado y no su fallo (SS TS 2ª 1466/1994 de 16 jul., 1383/2000 de 18 sep., 1619/2001 de 20 sep. y 1936/2002 de 19 nov .).

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Fabián Maymó Obradors en representación de Dª. Estefanía contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2006 dictada por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento de dicha clase núm. 3/06 , procedente de la Causa núm. 1/05 del Juzgado de Instrucción núm. 17 de Barcelona, así como también el recurso supeditado de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la misma sentencia; y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente la mencionada sentencia.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excelentísima Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman la Presidenta y los Magistrados expresados al margen.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.