Sentencia Penal Nº 17/2007, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 12/2007 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00017/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

AVILA

APELACIÓN PENAL

Rollo nº 12/07

Proc. Abrev. nº 29/2006, Jdo. De Instrucción nº 4 de Ávila

Causa nº 324/06, Juzgado Penal de Ávila

SENTENCIA NÚM. 17/07

Ilmos. Sres:

Presidente

DOÑA MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

Magistrados:

DON JESUS GARCIA GARCIA

DOÑA CARMEN MOLINA MANSILLA

Ávila, a 31 de enero de 2007.

Visto ante la Sala de lo Penal de esta Audiencia Provincial, la Causa nº 324/06 en grado de

apelación dimanante del procedimiento abreviado nº 29/06 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ávila,

Rollo nº 12/07, por delito de tenencia ilícita de armas, siendo parte apelante D. Jose Enrique ,

representado por la procuradora Dña. Yolanda Sánchez Rodríguez y defendido por el letrado D. Carlos Antonio Velasco Presa, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Magistrado Ponente D. JESUS GARCIA GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal de Ávila se dictó sentencia el 31 de octubre de 2006 declarando probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que en fecha 19 de febrero de 2004, por agentes de la Guardia Civil se llevó a cabo, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de esta ciudad en las Diligencias Previas nº 578/03 , una diligencia de entrada y registro en el domicilio del ahora acusado, Jose Enrique , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 22-9-05 como autor de un delito de lesiones, sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , ático NUM001 , de la localidad de Las Navas del Marqués (Ávila).

Y en el curso de la diligencia, dichos agentes en una de las habitaciones encontraron una pistola de avancarga de percusión, dotada de llave externa de pistón, marca "Jukar", del calibre 45, careciendo el acusado, que la había adquirido para sí, de la licencia o permiso necesario.

Dicha pistola, con núm. De identificación NUM002 , fabricada por la entidad "Dakar S. Coop.", es una réplica de una pistola histórica y al momento de ser incautada se hallaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento."

Y cuyo fallo dice lo siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado, Jose Enrique , como autor directamente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del arma que le fue incautada, a la que se dará el destino legalmente previsto."

SEGUNDO.- Dicha Sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Jose Enrique , elevándose los autos a esta Audiencia, pasándose al Ponente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los recogidos de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTA la calificación jurídica que de los hechos probados se hace en la instancia, pues los mismos son legalmente constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, previsto y penado en el art. 564-1-1º del CP del que es responsable en concepto de autor Jose Enrique , siendo de aplicación, asimismo, el art. 565 del mismo Texto, al poderse rebajar la pena en un grado al apreciarse que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencia la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos.

Como primer motivo de recurso la defensa del acusado alega que el hecho constituye una mera infracción administrativa, ya que el art. 249 del anterior Código Penal exceptuaba del carácter delictivo la tenencia y uso de armas de caza, aún sin licencia, así como la tenencia de armas de valor histórico o artístico, cuando no se acreditase un uso distinto al meramente artístico o coleccionista.

El motivo del recurso no puede aceptarse, pues en el art. 3 del Real Decreto 137/1993 de 29 de enero por el que se aprueba el Reglamento de armas, modificado parcialmente por el Real Decreto 540/1994 de 25 de marzo se entiende por armas los objetos que, teniendo en cuenta sus características, grado de peligrosidad y destino o utilización, se enumeran a continuación. Y el citado precepto enumera y clasifica, figurando en la primera categoría las armas de fuego cortas, que comprende las pistolas y los revólveres; y en la sexta categoría figuran en su punto 1, las armas de fuego antiguas o históricas, SUS REPRODUCCIONES y asimiladas... Y en el punto 2 se incluyen incluso las armas de fuego cuyo modelo o cuyo año de fabricación sean anteriores al 1 de enero de 1870 y las reproducciones o réplicas de las mismas.

En el art. 107 del indicado Reglamento se exige que las armas de avancarga (como es el caso) no precisarán licencia, ni las demás armas de fuego antiguas, históricas o artísticas, QUE SEAN INSCRITAS en los Libros de Registro diligenciados en la Intervención de Armas de la Guardia Civil. En el mismo art. 107 , en su apartado d) se prevé expresamente que para la tenencia y uso por personal con licencia A de armas de avancarga y de armas de categoría 6ª-2... corresponderá expedir la guía a la Autoridad correspondiente.

En el presente caso, la pistola que se ocupó al acusado lo es de avancarga de percusión, dotada de "llave externa de pistón" marca Jukar, del calibre 45, y es una réplica de una pistola histórica (vid folio 28).

Realizadas las oportunas pruebas, se comprobó el buen funcionamiento de todos sus mecanismos. No se apreció en ella anormalidad funcional alguna.

La S.T.S. de 12 de abril de 2004 sienta como doctrina que el hecho de que un arma de fuego tenga más o menos antigüedad, no excluye su carácter de tal, siempre que se encuentre en perfecto estado de funcionamiento para el disparo.

En el mismo sentido Ss. T.S. 9 de junio de 2004, 16 de febrero de 2001, 26 de abril y 26 de noviembre de 1999 .

Por ello, el motivo del recurso se desestima.

SEGUNDO.- Se invoca por la parte apelante, como segundo motivo de recurso, que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba, ya que el acusado tenía el arma en su habitación, con un fin de coleccionismo, y estando expuesta con un fin decorativo. Que para su funcionamiento requiere una cantidad precisa de pólvora y otros objetos (una baqueta y una bola de plomo de diámetro adecuado), y que dichos útiles no fueron encontrados en el domicilio del recurrente.

El motivo del recurso tampoco puede prosperar, pues, si bien para la tenencia en el propio domicilio podría ser suficiente la guía de pertenencia, el delito se consuma por la simple "tenencia", aunque sea en el propio domicilio.

Se trata de un delito de acción o comisión activa, pues su esencia consiste en el acto positivo de tener (o portar) el arma, y no en la omisión del acto de sacar la guía o licencia oportunas, cuando se posea un arma de fuego.

La tenencia supone el "animus rem sibi habendi" y la disponibilidad del arma. El objeto material es la tenencia del arma prohibida, siendo por ello una norma penal en blanco.

La tenencia citada conmina sólo la mera posesión ilegal del arma, y se basa en la presunción legal de que la posesión entraña un peligro colectivo. Es un delito de mera actividad, de amplio espectro, porque se consuma con distinta gravedad pues se castiga desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social.

Además es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, siempre que esté en perfectas condiciones de funcionamiento, apta para el disparo del proyectil, como se ha demostrado pericialmente en este caso.

Ya en la instancia se aplicó la atenuación de la pena que posibilita el art. 565 del CP , pues la posesión del arma incluye la posibilidad de su uso, aunque no se tenga intención de usarla con fines ilícitos (vid Ss T.S. 21 de septiembre de 1992, 22 de septiembre de 1995 y 27 de abril de 1998 ).

La munición se puede adquirir en el comercio correspondiente, según afirmaron los peritos en el acto del juicio.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, y se confirma la sentencia recurrida.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo que disponen los arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Enrique contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal de Ávila en la Causa nº 324/06, de la que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Con certificación de esta sentencia, devuélvase la causa al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.